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¿Pueden impugnar los acreedores los acuerdos por los que se reconoce el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho de sus deudores cuando se ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos ante notario?

En la actualidad, prácticamente la totalidad de los acuerdos extrajudiciales de pago que se instan por los deudores personas naturales no empresarios (consumidores), tienen como único objetivo cumplir con el requisito establecido en el artículo 178 bis de la Ley Concursal para lograr el reconocimiento del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Tanto es así, que en este año 2019, el Tribunal Supremo tuvo que pronunciarse (concretamente, en su Sentencia de 13 de marzo de 2019) sobre si se tenía por intentada o no la celebración de un acuerdo extrajudicial de pagos en el que el deudor proponía una quita del 100 por cien de sus deudas, es decir, propuso a sus acreedores que le condonasen todo lo que les debía. Existen otras ocasiones en las que, a nuestro entender, tampoco pueden tenerse por intentados estos acuerdos.

0. Introducción.

La comúnmente conocida por el nombre de «Ley de Segunda Oportunidad» ha permitido a numerosos deudores personas físicas olvidarse de la obligación de pagar algunas deudas que no pudieron atenderse en su momento, sin tener que arrastrar de por vida unas obligaciones de pago, careciendo de bienes con los que hacerles frente.

Esta liberación de deudas pendientes de pago, que técnicamente se denomina «beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho» (o BEPI), puede ser total o parcial. En el primer caso, es decir, para la exoneración total, el deudor deberá pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y, además, haber celebrado o haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. El segundo caso, esto es, para la exoneración parcial, el deudor puede prescindir de la celebración o intento de celebración del acuerdo extrajudicial de pagos, pero en tal situación, junto a los créditos contra la masa y los privilegiados, deberá abonar también el 25 por ciento del importe de los créditos ordinarios o, alternativamente, someterse a un plan de pagos para satisfacer dichas deudas en un plazo de cinco años. En el primer caso planteado, además, la exoneración es inmediata y, en el segundo, se difiere en el tiempo.

Por este motivo, resulta sumamente interesante intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y lograr así la exoneración inmediata y evitar tener que pagar el 25 por ciento de los créditos ordinarios, que en ocasiones representa una cantidad importante de dinero.

El acuerdo extrajudicial de pagos se regula en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal, y fue introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El artículo 232 de la Ley Concursal dispone que el deudor que pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos solicitará el nombramiento de un mediador concursal. Este mediador concursal se solicitará del Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor, cuando éste sea empresario (o entidades inscribibles, pero como en este artículo nos referimos a las personas naturales, obviaremos toda referencia a este tipo de entidades), y del notario del domicilio del deudor cuando éste sea no empresario, sin perjuicio de que la función de mediador concursal, en este caso, como luego veremos, pueda ser asumida por el propio notario autorizante.

1. Problemática que se plantea con los acuerdos extrajudiciales de pago instados ante notario. Propuesta planteada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Cuando el deudor no es empresario, la solicitud debe efectuarse al notario de su domicilio. Pues bien, en la práctica, viene siendo habitual que el notario designe un mediador concursal, sin embargo, en numerosas ocasiones, los mediadores concursales no aceptan el nombramiento del cargo pues la retribución establecida reglamentariamente para el desempeño de este cargo es tan reducida que, a veces, ni siquiera cubre los costes que debe afrontar el mediador concursal.

En consecuencia, los notarios se encuentran con que ningún mediador concursal acepta el nombramiento, de modo que se plantean cómo proceder en estos casos. Tantas son las situaciones en que se ha dado esta circunstancia que la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid acordó elevar una consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el modo de proceder por el notario para el caso de no lograr nombrar un mediador concursal tras varios intentos sucesivos fallidos.

Según la práctica notarial, en algunas ocasiones el notario ha cerrado el acta tras sucesivos intentos de designar un mediador concursal sin que ninguno aceptase el cargo; otras veces, en la propia acta se ha establecido un número máximo de intentos de designación de mediador concursal (por ejemplo, 3 intentos, o algunos lo han limitado a 5, y los más insistentes, han establecido el límite en 10 intentos), tras los cuales, se ha cerrado la misma al no haber aceptación por parte de ningún mediador; y, por último, algunos notarios han sugerido nombrar de forma directa a un mediador concursal del que se sabía de antemano que aceptaría el cargo tras haber cursado varios intentos de designación sin éxito.

Estas tres posibilidades fueron planteadas por la Junta Directiva del Colegio Notarial del Madrid ante la Dirección General, para que ésta se pronunciase al respecto. La respuesta de dicho Centro Directivo fue la de considerar que, el modo de proceder que más se ajustaba a la norma es el que consiste en cerrar el acta tras el transcurso de dos meses sin aceptación del cargo por parte de ningún mediador concursal, computándose dicho plazo desde el primer intento de designación.

Concluyó así la Dirección General que la limitación del número de intentos no se ajustaba bien a la norma, porque ni de forma expresa ni tácitamente viene recogida dicha limitación en la ley. Ni tampoco se consideraba correcto proceder a nombrar un mediador de forma directa por el notario, pues además de ser un trámite no contemplado legalmente, dicha designación seguramente se efectuaría a indicación del deudor, de modo que se comprometería la independencia del mediador.

De este modo, la Resolución dictada el 14 de mayo de 2019 concluyó que la renuncia sucesiva de todos los mediadores concursales designados podría entenderse como una imposibilidad de continuar con el expediente, a pesar de la voluntad del deudor, por lo que podría acudirse por vía analógica al plazo de dos meses previsto para otras circunstancias para cerrar el acta también en este supuesto y, una vez transcurrido dicho plazo bimensual, tenerse por intentada la celebración del acuerdo extrajudicial de pagos.

En este sentido, el notario que proceda a no limitar el número de intentos de designación de mediador concursal durante el plazo de dos meses y, una vez llegado el día de vencimiento, cierre el acta y entregue una copia al deudor, habrá actuado conforme a lo establecido por la Dirección General.

Ahora bien, aunque la actuación de notario se acoja al parecer de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ¿habrá sido suficiente la actuación del deudor? A nuestro juicio no, y por este motivo cabrá tener por no intentando efectivamente el acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que habrá impugnar, en su caso, el reconocimiento del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

2. Pronunciamientos de los juzgados de primera instancia sobre la admisión de los concursos de personas naturales no empresarios, con acuerdo extrajudicial de pagos previamente intentado.

Como hemos indicado más arriba, el sentido que tiene para la gran mayoría de deudores el intento de celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos consiste en cumplir el requisito legal necesario para lograr el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Por ello, las alarmas comenzaron a activarse cuando algunos juzgados de primera instancia inadmitieron los concursos consecutivos (que, por definición legal, son aquellos que se solicitan tras un acuerdo extrajudicial de pagos), porque no tuvieron por intentada la celebración del acuerdo extrajudicial de pagos, al haberse limitado el número de intentos de designación de mediador concursal a efectuar por el notario. Estas resoluciones inadmisorias, que perjudicaban al deudor hasta tal punto de que ya no podría gozar de la exoneración del pasivo insatisfecho sin tener que abonar el 25 por ciento de los créditos ordinarios o, alternativamente, someterse a un plan de pagos durante un plazo máximo de cinco años, fueron recurridas ante las audiencias provinciales correspondientes, las cuales estimaron los respectivos recursos y mandaron admitir a trámite los concursos consecutivos.

Ante esta situación, se abrió el debate acerca de si debía tenerse por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos en aquellos casos en que el notario no había logrado obtener la aceptación de ningún mediador concursal, bajo la premisa de que esta circunstancia era totalmente ajena a la voluntad del deudor. Se concluyó que el deudor no podía hacer nada en esta situación y, por tanto, no debía pechar con las consecuencias de no tener por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos.

Sin embargo, no es esta nuestra opinión.

La conducta del deudor puede (y debe) ser distinta al instar del notario la iniciación del acuerdo extrajudicial de pagos, al menos, con carácter subsidiario a la solicitud de nombramiento de mediador concursal.

3. Efectivo intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

En el caso que analizamos aquí, del acuerdo extrajudicial de pagos de una persona natural no empresario, nos encontramos ante la aplicación del artículo 242 bis de la Ley Concursal, que está previsto expresamente para este supuesto.

En dicho artículo, su apartado 3º dice que «el notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal». Por tanto, la conducta exigible al deudor no puede limitarse a que se intente la designación de un mediador concursal –bien sea por considerarlo conveniente el notario, bien sea por solicitud expresa del deudor– y, tras el fracaso de los intentos, se llegue a la conclusión de que no se ha podido continuar por falta de aceptación de ningún mediador dispuesto.

En este caso, se debe exigir al deudor que solicite del notario que impulse las negociaciones, como imperativamente prevé la ley –nótese que dice «impulsará» y no «podrá impulsar»–, a fin de que adopté la función de mediador concursal y se intente alcanzar el acuerdo con su intervención. Está claro que la ley prevé que el deudor pueda solicitar del notario el nombramiento de un mediador o que, por otra parte, sea el notario quien lo juzgue conveniente, pero en caso de que ninguno de los designados acepte el cargo, no pueden quedar ni el deudor ni los acreedores sin posibilidad de alcanzar un acuerdo. Es por ello que consideramos que la ley sí prevé un cauce para que no pueda quedar el deudor sin intentar celebrar un acuerdo pues, desde nuestro punto de vista, encomienda esta función al notario.

Es cierto que, en numerosas actas de iniciación del acuerdo extrajudicial de pagos, los textos notariales incluyen una cláusula en virtud de la cual el deudor encarga al notario el nombramiento de un mediador concursal. En este caso, podríamos entrar a discutir si el notario se encuentra obligado a asumir el papel de mediador concursal, cuando ha sido el propio deudor quien expresamente ha encomendado al notario tal nombramiento, a pesar de que no se ha logrado la aceptación de ningún mediador. Lo que en todo caso creemos que no debería estar abierto a discusión es que, si el deudor tenía la posibilidad de pedir del notario que ejerciese el cargo de mediador concursal y no lo ha hecho, no cabe duda de que no ha intentado por todos los medios alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, pues se ha conformado con la falta de aceptación del cargo por un mediador independiente pero no ha solicitado del notario que impulsase las negociaciones, como establece el apartado 3º del artículo 242.bis antes citado.

Entender que estamos en lo cierto podría conllevar algunos perjuicios al deudor, pues a pesar de que ningún mediador concursal haya aceptado el cargo –y estamos de acuerdo en que ello no depende del deudor– tampoco ha explorado la alternativa que marca la ley, incluso, con carácter principal al nombramiento del mediador, porque la norma prevé la participación del mediador solo si el notario lo considera conveniente o lo solicita así el deudor, pero en primer término a quien impone la obligación de impulsar las negociaciones es al notario.

Claro que, a la fecha de la redacción de este artículo, no existen –o al menos no tenemos conocimiento de ellas– sentencias que entren a valorar las situaciones por las que cabe tener por intentado un acuerdo extrajudicial de pagos en las circunstancias antes descritas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019 antes citada, al analizar el intento de acuerdo cursado por un deudor que pretendía la condonación de todas sus deudas, consideró que el intento debía ser efectivo. Es decir, para el Alto Tribunal, debía haberse intentado «efectivamente» un acuerdo extrajudicial de pagos.

A día de hoy, tenemos conocimiento de algunas resoluciones de las audiencias provinciales que estimaron los recursos antes mencionados y mandaron admitir los concursos consecutivos de quienes habían limitado el número de intentos de designación de mediador concursal, tales como el Auto de 8 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y los Autos de 27 de diciembre de 2018 y de 31 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Estas resoluciones deben entenderse en el sentido de que procede declarar el concurso de acreedores consecutivo, pero otra cuestión diferente será determinar si al deudor de dicho concurso consecutivo, dada su actuación y la conducta que le fue exigible al tiempo de intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, se le puede conceder el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Además de que el debate en ambos casos es totalmente diferente (en uno se decide si se admite una solicitud de concurso consecutivo y en otro si se exonera al deudor de la obligación de pagar sus deudas), en el relativo al BEPI existirá un acreedor ordinario que luchará porque sus deudas no sean exoneradas de la obligación de pago, al menos, en un 25 por ciento del total, que deberá argumentar razones de peso por las que considera que no se intentó efectivamente un acuerdo extrajudicial de pagos y, por ello, no ha tenido la oportunidad de aceptar el pago de una parte de su crédito que ahora, tras el reconocimiento del BEPI, verá extinguido en su totalidad, sin posibilidad alguna de recuperar ningún importe.

4. Alternativas con las que cuenta el deudor.

Desde nuestro punto de vista, el deudor debe solicitar en el acta de iniciación del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos que el notario asuma las funciones de mediador concursal e impulse las negociaciones entre el deudor y los acreedores. Si, subsidiariamente, desea el deudor que se nombre un mediador concursal o el notario por su cuenta y riesgo lo estima conveniente, podrá designarse un mediador.

Ahora bien, en caso de que no se consiga la aceptación de ninguno, deberá procederse conforme establece el artículo 242 bis de la Ley Concursal, siendo el notario quien desempeñe el papel de mediador concursal. Ello, con independencia de que las audiencias provinciales estén resolviendo en el sentido de considerar que deben admitirse a trámite las solicitudes de concurso de acreedores consecutivo de persona natural no empresario, sin haberse logrado la aceptación del cargo de ningún mediador, porque como hemos indicado más arriba, que se admita a trámite la solicitud de concurso no garantiza que se tenga por cumplido el requisito de la celebración o intento de celebración del acuerdo extrajudicial de pagos a efectos de lograr al BEPI, que al fin y al cabo es lo que persiguen la práctica totalidad de estos deudores.

5. Posibilidades con que cuentan los acreedores ordinarios.

Desde el lado contrario, consideramos que los deudores ordinarios que vean sus deudas exoneradas de la obligación de pago del deudor, sin haber percibido al menos un 25 por ciento de sus créditos, podrán oponerse al reconocimiento del BEPI si el deudor no instó del notario su intervención como mediador concursal, pues conforme a la norma, le era exigible una conducta distinta a la que llevó a cabo, que podría haber culminado en un acuerdo extrajudicial de pagos. Sin embargo, el deudor no actuó de tal modo, impidiendo que el acreedor pudiera cobrar algo, por poco que fuera.

Como reconoce la propia resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de mayo de 2019, mencionada más arriba, el interés del acuerdo extrajudicial de pagos es doble, porque de un lado afecta a los intereses del deudor, que trata de realizar una negociación con sus acreedores, de modo que podría evitar un concurso de lograrse el acuerdo o, si no hubiera acuerdo, podría gozar del BEPI; y, por otro lado, de los acreedores, porque podrían alcanzar un acuerdo con el deudor ante la previsión de que, de no lograr un acuerdo, podrían ver sus deudas totalmente extinguidas sin recuperar importe alguno.

Con base en ello, el acreedor que no haya tenido posibilidad de negociar el pago de sus créditos con el deudor, por falta de diligencia de éste –basada en que le era exigible un comportamiento diferente al desempeñado– podrá luchar porque no se le reconozca el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y, de este modo, intentar recuperar, al menos, el 25 por ciento del importe de sus créditos, aunque sea mediante un plan de pagos que pueda tomar 5 años de tiempo para su cumplimiento.

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