El pasado 1 de abril, entró en vigor el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, aprobado por el Gobierno, cuyo artículo 36 trata sobre el derecho que tienen los consumidores y usuarios a resolver determinados contratos sin penalización.

0. Introducción.

En este artículo vamos a analizar el contenido de dicho artículo, en sus diferentes apartados, con el fin de aclarar qué contratos pueden resolverse y en qué condiciones o circunstancias.

Este artículo 36 del citado real decreto-ley se compone de 4 apartados en los que se regulan las especialidades introducidas por la actual situación de la pandemia Covid-19, pero no dejan de ser aplicables las normas propias de los contratos –que se encuentran fundamentalmente reguladas en el Libro IV, del Código Civil– o las de consumidores y usuarios –recogidas principalmente en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–.

1. Contratos de compraventa de bienes o de prestación de servicios.

El apartado primero del artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020 dispone:

«Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrán derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión.»

Pues bien, analizando este apartado del citado precepto, consideramos oportuno resaltar las circunstancias que deben darse para su aplicación:

1.1. Tipos de contrato.

Se refiere a contratos de compraventa de bienes y prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, que hayan sido suscritos por consumidores y usuarios.

1.2. Imposible cumplimiento del contrato.

El cumplimiento de dichos contratos debe tornarse imposible. Es decir, debe ser imposible para el empresario entregar el bien o prestar el servicio. Además, dicho incumplimiento debe ser consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma. Por ello, si el incumplimiento del contrato no viniere motivado por razón de dichas medidas no sería aplicable este artículo 36, sin perjuicio de que, en su caso, se pudieren aplicar las normas generales antes indicadas, reguladas en el Código Civil y en las normas específicas de consumidores y usuarios.

1.3. Opciones para los consumidores y usuarios.

Los consumidores y usuarios afectados, si se dan ciertas circunstancias que exponemos más adelante, podrán resolver el contrato con el empresario –a estos efectos, se recuerda que el contrato existe siempre que hay consentimiento, objeto y causa, y no debe confundirse la existencia de un contrato con la posesión de un documento que recoja por escrito las condiciones de aquel contrato verbal–. Esto significa que los consumidores y usuarios podrán ejercer su derecho a resolver el contrato, o no, pero que la ley les ampara para finalizar con la relación contractual si así lo deciden.

1.4. Plazo para resolver el contrato.

Por lo que hace al plazo, dice la norma que el plazo para resolver el contrato es de 14 días. Ahora bien, ¿desde qué día se computa este plazo? Consideramos que debe computarse desde el día siguiente a aquel en que sea patente que el cumplimiento del contrato resulta imposible, o desde el día 2 de abril –día siguiente a la entrada en vigor del real decreto-ley cuyo contenido aquí analizamos–, si el cumplimiento del contrato se tornó imposible con anterioridad a la entrada en vigor del citado real decreto-ley. El plazo se inicia desde el día siguiente al del evento determinante, por expresa disposición del artículo 5 del Código Civil y los días inhábiles –sábados, domingos y festivos– no se excluyen del cómputo de los 14 días.

– Así, por ejemplo, entendemos que un contrato cuyo cumplimiento se torna imposible el día 15 de marzo, el plazo comenzará a correr desde el 2 de abril de 2020.

– En cambio, un contrato cuyo cumplimiento deviene imposible el día 5 de abril, el plazo se inicia el día 6 de abril.

– Por otro lado, pongamos por caso un contrato cuyo cumplimiento estaba previsto para el día 15 de abril, y ante la previsión por parte del empresario de su imposible cumplimiento para la fecha acordada, lo comunica al consumidor/usuario el día 6 de abril de 2020. El plazo para la resolución del contrato por parte del consumidor/usuario, desde nuestro punto de vista, se iniciará el día 7 de abril de 2020. En este caso, incluso, sería recomendable que el empresario, en la comunicación que efectúe a su cliente, haga constar el derecho de éste de resolver el contrato en caso de no obtener una solución alternativa a dicha resolución contractual mediante propuesta o propuestas de revisión que puedan ofrecer cualquiera de las partes, que restaure la reciprocidad de intereses.

– Supongamos, por último, otro ejemplo de un contrato celebrado el día 3 de abril de 2020 –momento en el cual ya había entrado en vigor el real decreto-ley que aquí analizamos– en el que ambas partes, empresario y consumidor/usuario, acuerdan que el cumplimiento del mismo deberá tener lugar el día 20 de abril. Sin embargo, prevén que, para el caso de que el cumplimiento de dicho contrato resulte imposible en dicha fecha, se podrá cumplir el día 15 de mayo. En este caso, desde nuestro punto de vista, el plazo de los 14 días comenzará a correr desde el día 16 de mayo, si el cumplimiento previsto para el día 15 de mayo hubiera sido imposible.

Por otro lado, es de entender que el mencionado plazo de 14 días comienza a correr a pesar de la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de todas las acciones y derechos que establece la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Al igual que creemos que ocurrirá con los plazos previstos para la tramitación de las moratorias en el pago de los préstamos hipotecarios de vivienda habitual, de inmuebles afectos a actividades económicas y de viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler; o los que se establecen para la suspensión de los créditos no garantizados con hipoteca; o los previstos para la moratoria de la deuda de arrendamientos, etc., pues consideramos que estos plazos los ha previsto el Gobierno con el fin de que rijan desde su entrada en vigor, en el seno los correspondientes procedimientos a los que cada uno de ellos pertenece. Por el contrario, consideramos que entender suspendidos estos plazos conllevaría que la entrada en vigor de las medidas a las que cada uno de estos plazos pertenece no tendría lugar sino una vez terminado el estado de alarma, lo que no parece ser el objetivo del Ejecutivo. Sin embargo, y a pesar de que esta interpretación es la que más lógica nos parece, no hubiera estado de más que se previera esta circunstancia en alguna disposición adicional del real decreto-ley, tal y como sí se hizo en el Real Decreto-ley 8/2020, en su disposición adicional novena que, titulada «No aplicación suspensión plazos administrativos del Real Decreto 463/2020», aclaró que:

«A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.»

1.5. Procedimiento a seguir para la resolución del contrato.

En cuanto al procedimiento a seguir en estos casos, entendemos que la dicción del precepto, concretamente, la frase «la pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes…» parece sugerir que se trata de una pretensión de resolución que debe instar el consumidor o usuario y que, una vez instada, solamente puede ser estimada si se dan los requisitos indicados en el precepto y que aquí son objeto de análisis. Esta interpretación llevaría a determinar que es el consumidor/usuario quien debe iniciar el trámite de la resolución ante el empresario y éste, al recibir la noticia del cliente, formular una o varias propuestas de revisión a fin de restaurar la reciprocidad de intereses del contrato. Asimismo, el consumidor/usuario, al recibir la propuesta o propuestas del empresario, podría proponer otras alternativas que le resulten más convenientes. Posteriormente, tras estas negociaciones, si existe acuerdo entre las partes, se estará al acuerdo alcanzado entre ellas. Por el contrario, si no se alcanza un acuerdo una vez transcurridos 60 días desde la imposible ejecución del contrato, entonces se entiende que no se ha podido obtener una propuesta de revisión, de modo que procederá estimarse la resolución del contrato.

Sin embargo, otra interpretación sería asimismo aceptable y es que el término «pretensión» también podría entenderse incardinado en la terminología jurídico-procesal, de modo que el único que estima o desestima «pretensiones» es el juez, de modo que podría igualmente interpretarse como un mandato legal al juez para que, al tiempo de dictar sentencia, únicamente estime la pretensión del consumidor si se reúnen los requisitos que impone el artículo analizado, y no en otro caso –pues para eso es el adverbio «únicamente»–. Por tanto, si la frase «la pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas…» únicamente constituye un mandato legal al juez para que obligatoriamente lo aplique al momento de dictar sentencia en el proceso relativo a la acción de resolución contractual instada por el consumidor/usuario, no sería forzosamente entendible que el procedimiento debe iniciarlo el consumidor/usuario, sino que podría iniciarlo cualquiera de las partes. El Gobierno, de haber deseado regular una petición a instancia del consumidor/usuario, bien podría haber utilizado cualquier otro término, como «petición», «solicitud», «a instancia», «requerimiento» o cualquier otro con similar significado, en lugar de utilizar «pretensión» que es una palabra muy específica de la terminología jurídico-procesal.

Conforme a esta interpretación del párrafo anterior, bien podría el empresario que conoce de la imposibilidad de cumplimiento de su obligación u obligaciones contractuales en la forma prevista en el contrato, contactar con el consumidor/usuario y al tiempo que le manifiesta el derecho que asiste al cliente para instar la resolución del contrato, indicarle asimismo que dicha resolución únicamente procederá en caso de no obtenerse una solución alternativa que restaure la reciprocidad de intereses del contrato, en base a una o varias propuestas de revisión del mismo y, aprovechar dicha comunicación para efectuar una o varias de dichas propuestas. En este caso, entendemos que el plazo de los 14 días comenzaría a correr desde el día siguiente a aquel en que el consumidor/usuario reciba dicha comunicación.

Para mayor abundamiento a favor de esta interpretación consistente en que ambas partes pueden instar el procedimiento de revisión del contrato, consideramos que existirán algunos casos en los que el imposible cumplimiento del contrato sólo será por el momento conocido por el empresario, sin que el consumidor/usuario tenga la seguridad de que el contrato suscrito por él no vaya a poder se ejecutado por el empresario. En estos casos, no cabe entender que sea el consumidor/usuario quien deba iniciar el procedimiento, salvo que se pretenda que deba iniciar éste el trámite una vez llegada la fecha de cumplimiento sin que haya tenido lugar. Sin embargo, esta opción sería contraria a la buena fe contractual porque significaría que el empresario no hubo puesto en conocimiento del consumidor/usuario la circunstancia de que no iba a poder cumplir con su parte del contrato.

1.6. Alternativas a la resolución contractual.

En relación con las circunstancias que pueden dar lugar a la resolución del contrato, el real decreto-ley determina que únicamente cabrá la resolución contractual cuando no quepa obtener una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato mediante una o varias propuestas de revisión del contrato, que pueden ofrecerse por ambas partes del contrato.

¿Qué significa que exista una solución alternativa a la resolución del contrato que restaure la reciprocidad de los intereses del contrato? Los intereses del contrato son diferentes según las partes del mismo. Es decir, para el empresario, su interés es vender el bien o prestar el servicio a cambio de un precio. Por el contrario, para el consumidor/usuario, el interés es recibir el bien o la prestación del servicio conforme a las condiciones y características contratadas, para lo que paga el precio. Una solución alternativa a la resolución del contrato sería adecuada si puede garantizar que los intereses de las partes son recíprocos. Esto es, una solución para el consumidor/usuario que le sirva como sustituto de lo que éste esperaba recibir. Por ejemplo, en el caso de un producto comprado que no ha podido ser entregado, un vale o bono que le permita adquirir otro bien del mismo proveedor por el mismo precio. O también, por ejemplo, un viaje que no se podido realizar en un momento determinado, en que la agencia de viajes entrega al cliente un vale para un viaje a realizar en otro momento posterior, tras haberse superado la situación actual, etc.

1.7. Negociaciones conforme a los principios de la buena fe.

En relación con las negociaciones de las propuestas de revisión, solamente cabe que las mismas tengan lugar sobre la base de la buena fe. Es decir, si una parte pretende resolver el contrato porque, por ejemplo, se lo ha pensado mejor y quiere aprovechar esta situación actual para resolver el contrato, pero en realidad caben soluciones alternativas a la resolución del contrato que restauren la reciprocidad de los intereses, no cabrá resolver el contrato. Además, las propuestas no podrán ser desoídas por la parte que prefiera la resolución contractual, si dicha propuesta es apta para la restauración de dicha reciprocidad de los intereses.

Por lo que se refiere a este requisito, es importante manifestar que la carga de la prueba de la infracción de los principios de la buena fe corresponde a quien la alegue, pues la buena fe se presume.

1.8. Plazo para las negociaciones.

En cuanto al plazo para las negociaciones, el real decreto-ley dispone que, si sobre la base de la buena fe, las partes no logran encontrar una solución en el plazo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato, se entenderá por imperativo legal que no cabe obtener una propuesta o propuestas de revisión del contrato que ofrezca una solución alternativa a la resolución. Por este mismo motivo es tan importante que las negociaciones se basen en la buena fe, porque de no ser así, se podría dejar pasar simplemente este plazo para que la solución final siempre conllevase la resolución contractual.

1.9. Efectos de la resolución del contrato.

Según el apartado segundo del artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, si el cumplimiento del contrato deviene imposible y, reuniéndose los requisitos para ello, el consumidor/usuario lo resuelve, el empresario deberá devolver las cantidades abonadas por el consumidor/usuario, descontando los gastos en que haya incurrido, debidamente desglosados y facilitados al cliente, en la misma forma en que se le efectuó el pago al empresario (efectivo, tarjeta, transferencia bancaria, etc.), en un plazo de 14 días, salvo que el consumidor/usuario acepte otras condiciones sobre el importe de la devolución, el medio de pago de la devolución y el plazo.

2. Especialidades contempladas para los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo.

2.1. Definición de contrato de tracto sucesivo.

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo –Sentencias de 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo de 2012, entre otras–, los contratos se tracto sucesivo son aquellos en que:

«Un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes».

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

2.2. Especialidades para estos contratos.

A modo de especialidad para los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo –supongamos una suscripción a un gimnasio, o el suministro de electricidad, o los servicios de telecomunicaciones como teléfono o internet, o una suscripción a una revista o periódico determinado, etc.– en caso de que la prestación de dicho servicio se torne imposible, el prestador del servicio podrá ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori y, sólo si el consumidor ni pudiera o no aceptara dicha recuperación, entonces se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por la causa de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma o, bajo la aceptación del consumidor/usuario, a minorar la cuantía que resulte de las facturas o cuotas a imputar por la prestación del servicio.

Además, el prestador del servicio no podrá presentar al cobro nuevas mensualidades –o mejor dicho cuotas, pues puede tratarse de cobros con periodicidad diferente a la mensual– hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello dé lugar a la rescisión del contrato, salvo acuerdo entre las partes.

3. Regulación prevista para los contratos de viaje combinado.

3.1. Definición de viaje combinado.

Son viajes combinados aquellos que en que se da la combinación de, al menos, dos tipos de servicios de viaje a efectos del mismo viaje o vacación, si esos servicios son, bien combinados por un solo empresario, incluso a petición o según la selección del viajero, antes de que se celebre un único contrato por la totalidad de los servicios, o bien, con independencia de la celebración de contratos distintos con diferentes prestadores de servicios de viaje, esos servicios son contratados en un único punto de venta y seleccionados antes de que el viajero acepte pagar; o son ofrecidos, vendidos o facturados a un precio a tanto alzado o global; o son anunciados o vendidos como «viaje combinado» o bajo una denominación similar; o son combinados después de la celebración de un contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir entre una selección de distintos tipos de servicios de viaje; o son contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su dirección de correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios con quienes se celebra otro contrato, a más tardar veinticuatro horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

3.2. Especialidades para este tipo de contratos.

En cuanto a los contratos de viaje combinado, el organizador o, en su caso, el minorista, podrán entregar al consumidor/usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Este eventual ofrecimiento del bono sustitutorio deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

Transcurrido el periodo de validez del bono si haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante esta posibilidad de ofrecer el bono sustitutorio, el organizador o, en su caso, el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el caso de que éstos soliciten la resolución del contrato antes del inicio del mismo sin que por ello queden obligados a pagar ninguna penalización. Ahora bien, los consumidores y usuarios no podrán tampoco exigir ninguna una compensación adicional. Esta obligación de devolución procederá siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato o contratos de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Y, para el caso de que solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectúen la devolución al organizador o al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado el importe del bono entregado por la resolución del contrato. Debemos entender, por tanto, que la aceptación del bono será voluntaria para el viajero consumidor o usuario. En caso contrario, no tendría sentido la regulación legal que hemos expuesto en este párrafo.

El plazo para el citado reembolso será de 60 días desde la fecha de resolución del contrato o desde la fecha en que los proveedores de servicios del viaje combinado hubieran procedido a su devolución al organizado o minorista.

4. Normas generales que igualmente resultan aplicables.

A parte de la regulación específica contenida en el real decreto-ley objeto de análisis, debemos manifestar que las normas en materia de obligaciones y contratos y de consumidores y usuarios siguen vigentes y totalmente aplicables, junto con las contenidas en el citado real decreto-ley. En este sentido, tenemos:

4.1. Normas en materia de consumidores y usuarios.

Como norma general, los consumidores y usuarios ostentan un derecho de desistimiento de los contratos de compraventa de bienes o prestación de servicios, que podrán ejercitar en el plazo de 14 días desde la adquisición de la posesión material del bien o bienes adquiridos, en los contratos de compraventa, o desde la celebración del contrato, en los casos de contratos de prestación de servicios.

No obstante, en caso de que el empresario no hubiere facilitado al consumidor y usuario la información sobre dicho derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Es decir, doce meses después de los 14 días que duraría el derecho de desistimiento, de haberse informado al consumidor o usuario de que contaba con tal derecho.

4.2. Suspensión del plazo del derecho de desistimiento, por el Real Decreto que declara el estado de alarma.

Como se ha indicado más arriba, según la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos se encuentran suspendidos durante la vigencia del estado de alarma.

Por tanto, el derecho de desistimiento regulado en el artículo 104 de l Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que ha sido comentado en el apartado 4.1. anterior, debe entenderse que queda suspendido. Consideramos que ello, en numerosos casos, generará situaciones de perjuicio de los intereses del empresario, que ahora mismo desconoce el plazo en que su contrato de compraventa o prestación de servicios puede quedar resuelto por desistimiento del consumidor o usuario, puesto que a día de hoy no existe fecha exacta del fin de la vigencia del estado de alarma.

4.3. Normas en materia de obligaciones y contratos.

4.3.1. Sucesos causados por fuerza mayor. Artículo 1105 Código Civil.

Las disposiciones del Código Civil que rigen las obligaciones y contratos siguen, igualmente, siendo aplicables a los contratos vigentes durante el estado de alarma. En este sentido, y por lo que hace a la resolución de los contratos por causa de fuerza mayor, es necesario mencionar el artículo 1105 del Código Civil, que dispone que:

«Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.»

Por tanto, los requisitos que jurisprudencialmente han venido siendo exigidos para que se pueda aplicarse este precepto son los siguientes:

– Por un lado, debe tratarse de sucesos imprevisibles e inevitables.

– El acontecimiento del suceso constitutivo de fuerza mayor debe tener lugar con posterioridad da la celebración del contrato.

– La ocurrencia del suceso por fuerza mayor debe ser independiente de la parte que lo alega y debe existir ausencia total de culpa por parte de quien invoca la fuerza mayor.

– Habrá que valorar las circunstancias del suceso causando por fuerza mayor, en relación con la normal y razonable previsión que cada parte debería haber adoptado.

– La parte que pretenda invocar la fuerza mayor para librarse del cumplimiento de su obligación, deberá actuar de buena fe y adoptar las medidas necesarias para mitigar los efectos perjudiciales para la contraparte derivados de suceso.

En caso de resultar posible la aplicación de la cláusula de fuerza mayor, contenida en el artículo 1105 del Código Civil antes transcrito, la parte que invoque la misma no será responsable del incumplimiento en que pueda incurrir mientras tenga lugar el suceso causado por fuerza mayor.

4.3.2. Aplicación de la cláusula «Rebus Sic Stantibus».

Rebus sic stantibus significa «estando así las cosas», de manera que se trata de una cláusula que se aplica cuando han variado considerablemente las circunstancias en base a las cuales las partes contrataron. Es decir, la aplicación de esta cláusula consiste en permitir la resolución o revisión del contrato cuando se produzca una alteración sobrevenida y totalmente imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en el momento de contratar, que rompa la equivalencia entre las prestaciones.

Por tanto, para la aplicación de la cláusula citada deben concurrir dos criterios: imprevisibilidad del riesgo y excesiva onerosidad respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato, evitando así incentivar incumplimientos oportunistas del adquirente del bien o servicio. La rebus sic stantibus requiere que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes. Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato.

Por último, en caso de resultar de aplicación la cláusula rebus sic stantibus, deberíamos estudiar caso por caso cuál serían sus efectos. Se tendría lugar la resolución del contrato o la modificación de las cláusulas afectadas por la cláusula. Entendemos que, en base al principio de conservación y subsistencia de los contratos, deberían modificarse en aquello que resulte necesario y proceder únicamente a la resolución de contrato cuando éste no pueda subsistir sin las cláusulas modificadas o anuladas, del mismo modo que sucede cuando alguna estipulación contractual es declarada nula.

4.3.3. Resolución del contrato y restitución de las prestaciones. Artículo 1124 del Código Civil.

En virtud de este precepto, la parte que hubiere cumplido con su obligación contractual puede exigir de la otra que cumpla también con sus obligaciones o, alternativamente, la resolución del contrato con indemnización de los daños y abono de intereses. Así, dispone el artículo 1124 del Código Civil que:

«La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.»

Sin embargo, si este artículo se aplicase a la situación actual causada por fuerza mayor, entendemos que el incumplidor no quedaría obligado a indemnizar por daños y perjuicios a su contraparte.