0. Introducción.

En el presente artículo analizaremos, en relación a una reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de noviembre de 2020 (BOE de 7 de diciembre de 2020), la posibilidad de que las sociedades puedan adoptar acuerdos sociales sin necesidad de celebrar una sesión de la junta de socios, esto es, sin reunirse físicamente los socios, expresando éstos su voto por escrito.

Además, analizaremos otras cuestiones que también se resuelven en la citada resolución de la Dirección General que, aun no inherentes a esa posibilidad de tomar acuerdos por escrito y sin sesión, también son muy interesantes.

1. Posibilidad de adoptar acuerdos mediante voto por escrito de los socios y sin sesión de la Junta General. Voto anticipado a distancia de los socios.

En principio, está claro que una sociedad limitada puede establecer en sus estatutos la posibilidad de que los socios asistan y voten telemáticamente en la junta general, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que sucede en la junta y, además, que puedan intervenir.

Asimismo, parece igualmente admisible que los estatutos prevean que se permite la emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales, o la adopción de acuerdos por parte de los socios «por escrito y sin sesión», es decir, sin necesidad de reunirse formalmente en junta, siempre y cuando: (i) todos los socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión; (ii) los asuntos sobre los que s e recabe el acuerdo de la Junta sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo; (iii) las comunicaciones se realicen por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido; (iv) y quede constancia fehaciente en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la Junta y el voto emitido por cada socio.

Estas dos posibilidades comentadas en los dos párrafos precedentes aparecen recogidas en la ley para las sociedades anónimas, siempre que estas posibilidades se prevean en los estatutos sociales.

2. Celebración de Juntas Generales y emisión del voto por los socios durante el coronavirus o Covid-19.

Durante el estado de alarma decretado por motivo de la crisis sanitaria derivada de la Covid-19, se dictaron diversas normas en forma de Real Decreto-ley, entre las cuales, se reguló la emisión del voto. De hecho, el artículo 40.1 del Real Decreto-ley 8/2020 permite el sistema de video o teleconferencia no solo al órgano de administración, sino también a la junta. Ahora bien, el artículo 40.2 no incluye la posibilidad de aplicar el sistema de votación por escrito y sin sesión para la celebración de juntas de socios ni tampoco para la adopción de acuerdos por los socios sin estar efectivamente reunidos en junta, como establece el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital, pues esto solo sería admisible si se estuviese previsto en los estatutos sociales.

Este es el criterio de la Dirección General, que ha declarado que la conclusión que debe considerarse más ajustada a la interpretación literal y sistemática de los apartados 1 y 2 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 es la que se ajusta a su interpretación literal y sistemática de tales normas, que establecen que esta forma de adoptar los acuerdos mediante el voto por escrito y a distancia y sin necesidad de que se celebre una sesión está únicamente prevista para acuerdos de los órganos de administración, pero no para la junta general de socios.

Y es que estos preceptos mencionados en el párrafo precedente prevén que, cuando se trate de un órgano de administración colegiado –un Consejo de Administración– los miembros de este órgano pueden emitir su voto por escrito y a distancia y, asimismo, pueden adoptarse acuerdos sin necesidad de que los administradores efectivamente se reúnan en una sesión del órgano.

La cuestión controvertida aquí es que el notario autorizante de la escritura consideraba que, cuando el artículo 40.1 del Real Decreto-ley 8/2020 se refiere a los órganos de gobierno y de administración, se refiere a la junta general por la referencia hecha a los “órganos de gobierno”.

Sin embargo, el Centro Directivo considera que ello no es así, sino que la dicción literal de los “órganos de gobierno y de administración” de la ley se refiere solo a los órganos de administración, sin que los “órganos de gobierno” incluyan a la junta general. Dice asimismo la Dirección General que esta conclusión es la que resulta de la interpretación literal, lógica y semántica del citado artículo 40 en su redacción originaria que, además, ha resultado ser confirmada por el legislador cuando modificó este precepto mediante la disposición final 1.13 del Real Decreto-ley 11/2020, al introducir un segundo párrafo al apartado 1 del mencionado artículo 40, para permitir precisamente que las juntas generales de socios puedan celebrarse por vídeo o por conferencia telefónica múltiple. Cabe entender que la modificación con esta precisión no habría sido necesaria si la referencia hecha a los órganos de gobierno de la sociedad regulada en el párrafo primero del mismo artículo 40.1 ya incluyera antes a la junta general. Cierto es que el legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido una norma análoga para extender al órgano soberano de la sociedad la posibilidad de adoptar acuerdos mediante la votación por escrito y sin sesión que el apartado 2 del mismo artículo 40 permite únicamente para el órgano de administración.

3. Posibilidad entender celebrada la junta general con carácter de universal.

Tampoco es posible entender, en este caso, que la junta se celebrase con carácter de universal. La Dirección General recuerda que para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios, si no se expresa esa aceptación por unanimidad del orden del día de la misma. Por tanto, no dándose estos requisitos, no puede tenerse por celebrada la junta universal y por adoptados los acuerdos, como medio para reparar el defecto de haber votado por escrito y sin sesión de la junta.

En los supuestos en que se admite por vía estatutaria la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, con valor de acuerdos adoptados por la junta, no habría inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que todos los socios acuerden por unanimidad la adopción de tales acuerdos por escrito y sin reunirse efectivamente, así como la aceptación unánime del orden del día.

En el caso objeto de debate, existió una inequívoca oposición por parte de dos de los tres socios a que se adoptasen los acuerdos por esa vía, que incluso se recogió en el acta notarial.

4. Conclusiones: Imposibilidad de celebrar la junta con voto escrito y sin sesión o reunión efectiva de los socios.

Por tanto, conforme ha resuelto la Dirección General, salvo previsión expresa en los estatutos, no es posible que la Junta General adopte acuerdos sociales mediante el voto por escrito de los socios y sin reunirse o sin sesión de la junta. Solo cuando se haya previsto así en los estatutos, y siempre que, como hemos indicado al inicio (i) todos los socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión; (ii) los asuntos sobre los que s e recabe el acuerdo de la Junta sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo; (iii) las comunicaciones se realicen por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido; (iv) y quede constancia fehaciente en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la Junta y el voto emitido por cada socio.