No corresponde al notario subsanar la escritura, puesto que lo correcto es que el secretario del Consejo de Administración subsane la certificación de los acuerdos, independientemente de que el notario decida incluir en el cuerpo de la escritura los acuerdos subsanados. Por tanto, los notarios no son competentes para realizar este tipo de subsanación, sino que es función del secretario del Consejo.

0. Introducción.

Hace unos pocos días, escribimos un artículo que puede consultarse aquí, en el que comentábamos la reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 23 de octubre de 2020 (BOE de 6 de noviembre de 2020), en la que este Centro Directivo resolución que en cualquier certificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración debía figurar el nombre y apellidos de los consejeros concurrentes a la sesión del consejo.

Pues bien, tras dicha resolución, el notario autorizante optó por subsanar la escritura mediante la indicación de la relación nominal de los consejeros que habían participado en la sesión del Consejo de Administración, incorporando una diligencia a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, pero sin que el secretario del consejo modificase la certificación de los acuerdos.

Esta cuestión ha sido ventilada por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de noviembre de 2020 (BOE de 10 de diciembre de 2020), que comentamos a continuación.

1. Subsanación de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales por el notario.

Como decíamos, el notario autorizante de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales decidió incorporar a dicha escritura una diligencia en la que recogió mención expresa de la identidad de los consejeros que habían concurrido a la sesión del Consejo de Administración.

El notario actuó de ese modo, a su juicio, amparado por el artículo 153, párrafo primero del Reglamento Notarial, que dice:

«Los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales ínter vivos podrán ser subsanados por el Notario autorizante, su sustituto o sucesor en el protocolo, por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera originado o sufrido. Sólo el Notario autorizante podrá subsanar la falta de expresión en el documento de sus juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de su propia actividad en la autorización.»

Además de ello, tras recibir la calificación negativa de la registradora, alegó que, según el artículo 1 del citado Reglamento Notarial, compete al notario «…la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos», de manera que, habiendo presenciado el notario la celebración de la sesión del consejo, manifestó que formaba parte de sus funciones la de dar fe de la presencia de los miembros del Consejo de Administración y de su identidad.

Sin embargo, esta tesis sostenida por el notario no ha sido aceptada por la Dirección General. La resolución decreta que la diligencia extendida por el notario afecta a un extremo que debe constar en la certificación unida a la escritura y no en una mención que efectúe el notario en el cuerpo de la propia escritura; esto es, no corresponde al notario subsanar por sí solo la omisión ocurrida en la certificación, sino al secretario del Consejo de Administración.

2. Argumentos legales de la Dirección General para resolver que el notario no es competente para efectuar la subsanación.

Centrado el debate objeto de recurso en la posibilidad de subsanar, al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, una omisión de la que adolece la certificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de una sociedad mercantil, mediante una diligencia extendida por el notario autorizante de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, la Dirección General resuelve que no compete al notario subsanar la escritura, sino al secretario del consejo subsanar la certificación.

Ello es así porque el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil dispone los requisitos que deben cumplir las certificaciones y, en este caso en particular, la certificación incorporada a la escritura incurre en la omisión de identificar a los consejeros que concurrieron a la sesión del Consejo de Administración.

Según el Centro Directivo, al notario corresponde redactar la escritura de elevación a instrumento público de los acuerdos sociales, incluyendo en la misma todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de dichos acuerdos, tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Por tanto, cuando el documento que sirve de base para la elevación a público de los acuerdos sociales es la certificación de los acuerdos, es paladino que las menciones que resultan necesarias para calificar la regularidad del proceso decisorio deberán estar reflejadas en la propia certificación, con independencia de que el notario decida reproducir los acuerdos en el cuerpo de la escritura. La Dirección General ha interpretado en reiteradas ocasiones el artículo 153 del Reglamento Notarial, perfilando sus límites y, según su propia doctrina, el notario puede subsanar el documento notarial, pero la subsanación aquí necesaria afecta a la certificación unida a la escritura y no una mención confiada al notario en la redacción de aquélla.

3. Conclusión: ¿Cómo debe subsanarse el defecto para inscribir en el registro mercantil los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración?

La subsanación de la omisión de la mención de los consejeros concurrentes a la sesión del Consejo de Administración requiere de una nueva certificación del acta del Consejo inserta en la propia escritura mediante diligencia, o bien aportar dicha certificación al propio registro mercantil con las firmas debidamente legitimadas siendo, por tanto, insuficiente la subsanación efectuada por el notario en la escritura.

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