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0. Introducción.

El Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, introdujo el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En este artículo 178 bis se regula el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, esto es, la condonación de las deudas impagadas tras la liquidación de los activos de la persona concursada. Debe tratarse, por imperativo legal, del concurso de una persona natural y haberse concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, además de otros requisitos específicos que exponemos a continuación.

Según la exposición de motivos de dicho Real Decreto-Ley, el objetivo principal de esta nueva regulación consistió en permitir que «una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer». Además, la limitación de la responsabilidad de determinadas sociedades de capital hace que éstas puedan liquidarse y disolverse sin que las deudas que resulten impagadas tras la liquidación tengan que ser asumidas por los socios o promotores de las mismas, una vez liquidado todo el activo.

Es evidente que la creación de la ficción de la personalidad jurídica ha tenido una enorme importancia y ha incentivado enormemente la actividad empresarial y la inversión. Ahora bien, las personas físicas que han desarrollado sus actividades al margen de esta institución de las personas jurídicas, tras un procedimiento liquidatorio, han quedado igualmente responsable del pago de las deudas impagadas tras la liquidación de todo su activo, por el mecanismo del artículo 1911 del Código Civil. Esto es, ciertas sociedades con deudas que liquiden ordenadamente su patrimonio para satisfacer al máximo los derechos de sus acreedores, cumpliendo las normas establecidas para su liquidación, ven exoneradas de la obligación de pago aquellas deudas que no pudieron ser satisfechas por insuficiencia de activos de la sociedad. Sin embargo, las mismas deudas contraídas por una persona física, igualmente en ejercicio de su actividad, no contaban con la posibilidad de exoneración de aquéllas, pues la persona física quedaba respondiendo con su patrimonio presente y futuro de las deudas impagadas tras la liquidación de sus activos.

O bien, según las propias palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, existen un «diferente régimen de responsabilidad que se produce cuando una persona natural decide acometer una actividad empresarial a través de una persona jurídica interpuesta y cuando esa misma persona natural contrae obligaciones de forma directa. Si en el primer caso podrá beneficiarse de una limitación de responsabilidad, en el segundo quedará sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil.»

1. Funcionamiento del mecanismo de segunda oportunidad. Requisitos a cumplir.

1.1. Requisitos relativos a los créditos.

El artículo 178 bis de la Ley Concursal, titulado «Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho», determina los requisitos y circunstancias en las que puede solicitarse y concederse dicha exoneración, estableciéndose fundamentalmente dos situaciones en las que el deudor puede verse exonerado de la obligación de pago de las deudas impagadas tras su liquidación: la primera, consistente en una exoneración inmediata, para lo cual debe haberse satisfecho en su totalidad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no se hubiese intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos, debe haberse satisfecho asimismo una cantidad equivalente al 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios (ordinal 4º del apartado 3 del artículo 178 bis de la Ley Concursal); la segunda, una exoneración diferida en un plazo de cinco años (salvo para créditos con un plazo de vencimiento superior), para lo cual, además de los requisitos que se expondrán más adelante, cobra especial importancia el requisito de que el deudor se someta a un plan de pagos respecto de los créditos que no se ven afectados por la exoneración (ordinal 5º del mismo precepto anteriormente citado).

a) Respeto de la primera alternativa regulada en el ordinal 4º del artículo 178 bis.3 de la Ley Concursal, es decir, para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor deberá haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general y, respecto del resto de créditos, el deudor quedará exonerado sin distinción alguna entre dichos créditos. Si no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial previo el deudor deberá haber pagado, además, el 25 por ciento del importe de los créditos ordinarios.

b) En cuanto a la segunda alternativa (artículo 178 bis.3.5º Ley Concursal), el legislador, al parecer, ha pretendido facilitar la concesión del beneficio de la exoneración de modo que se facilita el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello, se establece un plazo de cinco años para el pago de dichos créditos, bajo el cumplimiento de un plan de pagos que previamente habrá propuesto el propio deudor y que se referirá exclusivamente a los créditos contra la masa y los créditos concursales con privilegio general, pues el resto de créditos quedarán exonerados. Claro que, según el apartado 5, ordinal 2º del mismo artículo 178 bis, respecto de los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, quedará exonerada salvo que deba incluirse, por su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.

Ello, sin perjuicio de que se advierta imposible el cumplimiento de este reembolso parcial y el juez pueda reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a sus activos y a su renta embargable o disponible, respetando el interés equitativo de los acreedores.

Para esta exoneración en cinco años, es necesario que el deudor reúna una serie de requisitos: que el deudor no haya incumplido sus obligaciones de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso; que no haya obtenido dentro de los diez años anteriores el mismo beneficio de exoneración; que en los cuatro años anteriores a la declaración del concurso no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad; que acepte de forma expresa que la obtención de este beneficio se haga constar en el Registro Público Concursal; y que, como se ha indicado antes, que acepte someterse a un plan de pagos que deberá proponer para los créditos que no quedarán afectados por la exoneración.

1.2. Requisitos relativos al deudor.

Tanto para el caso de la exoneración inmediata como para la diferida en el plazo de cinco años, el concursado solicitante del beneficio de exoneración debe ser un deudor de buena fe. El propio artículo 178 bis, en su apartado 3, establece lo que a estos efectos debe considerarse un deudor de buena fe, de modo que deben darse las siguientes circunstancias:

1º Que el concurso no haya sido declarado culpable, salvo la declaración como culpable motivada por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, en cuyo caso el juez del concurso podrá conceder el beneficio de la exoneración, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre que no aprecie dolo o culpa grave del deudor.

2º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso.

3º Que se haya celebrado o, al menos, intentado un acuerdo extrajudicial de pagos.
Por tanto, para que pueda concederse el beneficio de la exoneración al deudor, y al margen de qué alternativa se tome, el deudor debe cumplir estos requisitos recién citados.

1.3. Deudor de buena fe a los únicos efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho. Referencia a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019.

La buena fe que exige la Ley Concursal para la concesión del beneficio de la exoneración no se corresponde con el concepto general del artículo 7.1 del Código Civil, sino que versa sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 3 del propio artículo 178 bis de la Ley Concursal. Por tanto, reunidos los citados requisitos, el deudor debe ser considerado de buena fe.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre una controversia surgida sobre la interpretación de la buena fe de un deudor, lo que ha tenido lugar mediante la Sentencia del Pleno de 2 de julio de 2019. En esta sentencia, el Alto Tribunal se pronuncia sobre un caso en que un deudor solicitó el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, mediante solicitud en la que solicitaba la exoneración inmediata del ordinal 4º del artículo 178 bis, apartado 3, pues manifestó haber satisfecho la totalidad de los créditos que quedaban al margen de la exoneración (créditos contra la masa y créditos concursales privilegiados). Sin embargo, se formuló oposición por la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en la que se indicó que existían créditos contra la masa (por importe de 821,41 euros) y créditos con privilegio general (por una suma de 1.926,81 euros). Tras la formulación de esta demanda de oposición por la Abogacía del Estado, el deudor se allanó parcialmente a la misma y modificó su solicitud del beneficio de exoneración, en el sentido de que, dejo de acogerse al ordinal 4º de modo que renunció a la exoneración inmediata, y solicitó la exoneración diferida del ordinal 5º, planteando en sede del incidente concursal la propuesta del plan de pagos para hacer frente a los créditos no afectados por la exoneración dentro de plazo de 5 años siguientes.

Tanto el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palama de Mallorca, la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como el Tribunal Supremo acogen el criterio de la flexibilidad en la solicitud de la exoneración, en lo que se refiere al fundamento de la misma, esto es, si se solicita de conformidad con el ordinal 4º o con el 5º del apartado 3 del artículo 178 bis y, además, respeto del momento en que debe manifestarse la opción escogida, pues todos los órganos judiciales han afirmado que puede tener lugar el cambio de opción en el seno del procedimiento del incidente concursal.

Por otro lado, los tribunales no han entrado a valorar si existe ausencia de buena fe en el deudor por haber ocultado inicialmente algunos créditos contra la masa y con privilegio general, a la hora de solicitar el beneficio de la exoneración. Ello es así porque no cabe valorar la buena fe desde la perspectiva de su concepto general, sino únicamente en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 178 bis.3.

2. Aplazamiento o fraccionamiento en el pago de las deudas. Referencia a los créditos de derecho público.

Para la exoneración diferida en el tiempo del ordinal 5º del artículo 178 bis.3, se requiere que el deudor presente una propuesta de plan de pagos al tiempo de formular su solicitud de beneficio de la exoneración, indicando el modo en que pretende proceder al pago de los créditos que quedarán al margen de la exoneración.

El juez aprobará esta propuesta de plan de pagos en los términos en que se hubiera presentado o con las modificaciones que considere convenientes, tras oír a las partes por término de diez días.

Sin embargo, el tercer párrafo del apartado 6 del mismo artículo 178 bis dispone que, respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirán por lo dispuesto en su normativa específica. Esta regulación es un tanto confusa, pues cabría tener claro si se refiere a que debe ser el acreedor de derecho público quien apruebe y conceda los aplazamientos o fraccionamientos de este tipo de créditos, o si, por el contrario, debe ser el juez del concurso quien acuerde estos diferimientos de pago, pero según las normas aplicables a los créditos de derecho público relativas a aplazamientos y fraccionamientos.

La primera alternativa debe considerarse ilógica y al margen de los principios reguladores de toda la normativa de insolvencias, pues no es lógico, en primer lugar, que la competencia para acordar los aplazamientos o fraccionamientos no corresponda al juez del concurso; y, en segundo lugar, tampoco tiene buena acogida que la aprobación del plan de pagos quede al arbitrio del acreedor o acreedores cuyos créditos van a ver su pago diferido en el tiempo.

En cualquier caso, lo anterior no deja de ser nuestra opinión. Ahora bien, la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, pues el Alto Tribunal, en la Sentencia del Pleno antes citada de 2 de julio de 2019, ha venido a establecer que:

«La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento o aplazamiento de pago de sus créditos. Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso al acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el artículo 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.»

Por tanto, es evidente, según esta sentencia del Pleno del TS, que la competencia para la aprobación del plan de pagos corresponde al juez del concurso y que, por otro lado, debe atender a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan, por lo que tampoco debe atender rigurosamente a las normas que regulan los aplazamientos y fraccionamientos de los créditos de derecho público, sino que puede aprobar, modificar o desaprobar un plan de pagos conforme a los criterios que tenga por conveniente, según cada caso.

Esta conclusión supone dejar inaplicable el tercer párrafo del apartado 6 del artículo 178 bis de la Ley Concursal, pues es evidente que el legislador, cuando lo introdujo, debió desear su aplicación. Ahora bien, el criterio del TS es acertado, aunque pensamos que bien podría haberse acordado que el juez del concurso, aunque deba decidir y valorar las circunstancias según cada caso, debería aplicar las normas que regulan los aplazamientos y fraccionamientos de los créditos de derecho público. No obstante, también es innegable que tanto la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial y la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marco de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, persiguen el objetivo de conseguir una exoneración o condonación plena de deudas a los deudores de buena fe, de modo que la contradicción detectada por el Alto Tribunal no puede ser resuelta de otro modo.

3. Requisito relativo a la celebración o intento de celebración de un acuerdo extrajudicial de pagos.

Como hemos indicado anteriormente, el requisito del ordinal 3º del apartado 3 del artículo 178 bis de la Ley Concursal consiste en haber celebrado o, al menos, intentado, un acuerdo extrajudicial de pagos. Este requisito es común a las dos alternativas existentes, esto es, a la exoneración inmediata del ordinal 4º y a la exoneración diferida en el tiempo del ordinal 5º, ambos de ese mismo precepto. Sin embargo, para el caso de la exoneración inmediata, su regulación prevé que, en caso de no haberse celebrado ni intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, pueda igualmente conseguirse el beneficio de la exoneración mediante el pago de un importe equivalente al 25 por ciento de los créditos ordinarios.

Por tanto, el deudor tendrá dos alternativas a fin de obtener la exoneración: o bien solicita un acuerdo extrajudicial de pagos, en cuyo caso podría acogerse a cualquiera de las dos posibilidades consistentes en la exoneración inmediata y a la exoneración diferida en el plazo de cinco años; o bien, si no intenta el acuerdo extrajudicial de pagos previamente a la solicitud del concurso, solamente podrá acogerse a la exoneración inmediata mediante el pago del 25 por ciento de los créditos ordinarios, además del pago íntegro de los créditos contra la masa y los créditos con privilegio que determina por sí el propio ordinal 4º.

En cuanto al intento del acuerdo extrajudicial de pagos, hay que mencionar que aquellos casos en los que el deudor propone una quita del 100 por cien de los créditos no tienen la consideración de intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Así lo ha venido a establecer el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de marzo de 2019, que estableció de modo muy resumido que:

«Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipólito no podría obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4.º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios.»

Por último, el intento del acuerdo extrajudicial de pagos debe valorarse a fin de conceder el beneficio de la exoneración siempre que el deudor hubiera tenido posibilidad legal de intentar dicho acuerdo. Es decir, en aquellos casos en los que se solicitó el concurso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2013 que introdujo el acuerdo extrajudicial de pagos, puede solicitarse el beneficio de la exoneración aun sin haberse intentando el acuerdo extrajudicial de pagos y, lo que es más, sin haberse abonado el importe del 25 por ciento de los créditos ordinarios. Así lo ha reconocido la Sentencia de sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares, de 15 de octubre de 2018:

«Y es que, aunque el apartado cuarto del artículo 178 bis, 3º aparentemente presente al deudor la disyuntiva de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o la satisfacción del 25% de los créditos concursales ordinarios, la primera alternativa (el intento del acuerdo extrajudicial de pagos) figura como requisito autónomo en el apartado tercero. Si se interpreta este de forma aislada, parece lógico concluir que el requisito se cumple tanto si el deudor intentó de forma efectiva el acuerdo extrajudicial de pagos como si no pudo hacerlo porque cuando solicitó el concurso la Ley se lo impedía. En definitiva, sólo “en defecto” de un acuerdo extrajudicial intentado, si hubiera sido posible legalmente hacerlo, debe exigirse al deudor el pago de una cuarta parte del pasivo ordinario. Será necesario, en cualquier caso, que cumpla el resto de los requisitos del mismo apartado cuarto del artículo 178 bis, 3º (el pago en su integridad de la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados) y con los presupuestos objetivos y subjetivos del artículo 231 en su nueva redacción.»

Dadas las circunstancias, es evidente que, actualmente, lo más aconsejable es intentar un acuerdo extrajudicial de pagos con anterioridad a la solicitud del concurso, de manera que, en caso de llegarse al concurso consecutivo, el deudor tendrá la posibilidad de acogerse a la posibilidad de la exoneración inmediata del pasivo insatisfecho sin que tenga que haber abonado el 25 por ciento de los créditos ordinarios y, si no, a la alternativa de la exoneración diferida en cinco años mediante la asunción del plan de pagos para hacer frente en este plazo al pago de los créditos no afectados por la exoneración.

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