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¿Puede el propietario decidir no vender el inmueble después de las gestiones realizadas por el agente inmobiliario y, con ello, evitar tener que pagar la comisión de éste? La respuesta en términos generales es que no, pero no siempre ocurre así…

0. Introducción.

En la inmensa mayoría de los casos, la relación profesional que existe entre un agente inmobiliario y un propietario consiste en que éste encarga al agente que encuentre a un interesado en adquirir el bien que le pertenece, en las condiciones previamente indicadas, y les ponga en contacto. Si el agente encuentra a un interesado y, gracias a su gestión, el propietario vende el bien, dicho agente tiene derecho al cobro de la comisión que, normalmente, se encuentra pactada previamente con el propietario, en el momento de efectuar el encargo.

Esta relación, tan habitual en la vida real, pertenece al grupo de los contratos atípicos. ¿Qué significa esto? Pues bien, para explicar esta cuestión correctamente, necesitamos hacer una breve introducción en el derecho de obligaciones y contratos.

En nuestro sistema jurídico, existen contratos típicos y contratos atípicos:

0.1. Contratos típicos.

Los contratos típicos son aquellos que se encuentran regulados específicamente por el ordenamiento jurídico (en el Código Civil, en el Código de Comercio, en una ley concreta que regula el contrato en cuestión, etc.). Sirven de ejemplo de contratos típicos la compraventa (regulado en el Código Civil en los artículos 1445 a 1537); el arrendamiento (regulado en el Código Civil en los artículos 1542 a 1603 y en las leyes especiales de Arrendamientos Urbanos y de Arrendamientos Rústicos); la comisión mercantil (regulado en el Código de Comercio en los artículos 244 a 302); etc.

En el caso de estos contratos típicos, si las partes no regulan completamente todos los aspectos de su relación, los artículos aplicables de la ley se encargan de dar una solución específica al conflicto que pudiere surgir entre los interesados.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa (bien sea privado, bien sea escritura pública) no suele regularse el saneamiento por evicción. Sin embargo, el Código Civil dedica sus artículos 1475 a 1483 a esta cuestión. ¿Qué significa el saneamiento por evicción? Es una situación que se da cuando al comprador se le priva del total o de una parte de la cosa comprada, mediante una sentencia firme que se dicta en relación a un derecho anterior a la compra (la palabra evicción procede del latín «evincere», que significa vencer en juicio).

Pues bien, en este caso, se aplicarán las normas de los artículos citados y se resolverá la cuestión. Incluso, las partes en desacuerdo podrán analizar la regulación legal antes de acudir a la vía judicial y, en muchísimas ocasiones, podrán despejar sus dudas sobre cómo cabe proceder en el caso en concreto al que se enfrenten y, en su caso, evitar un litigio.

0.2. Los contratos atípicos.

Los contratos atípicos son aquellos que no se encuentran específicamente regulados en el ordenamiento jurídico, pero que son perfectamente posibles en virtud del principio de libre disposición de las partes que rige, con casi apenas limitaciones, en nuestro sistema jurídico de derecho privado. Por tanto, si las partes deciden pactar una relación contractual que no se corresponda con aquellos contratos típicos (compraventa, arrendamiento, comisión mercantil, préstamo, mandato, fianza, depósito, cuenta corriente, sociedad, y un larguísimo etcétera), será totalmente válida siempre que no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden público, ni contravenga normas de carácter imperativo.

Ahora bien, en estos casos será muy importante regular del modo más completo posible las diferentes estipulaciones de la relación, pues en caso de no existir esta regulación en el contrato y surgir un litigio, el juez aplicará las normas generales de las obligaciones y contratos y las de aquellos contratos típicos con los que guarde mayor semejanza la relación contractual atípica pactada por las partes.

0.3. El caso del contrato de mediación inmobiliaria.

El contrato que une al propietario y al agente inmobiliario es un «contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado «facio ut des», por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución», según doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada, sirviendo de referente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992.

En otra sentencia del Alto Tribunal, de 4 de julio de 1994, cuyo criterio tampoco se ha modificado a día de hoy, se dice que, en este contrato de mediación o corretaje «que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del Libro IV del CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (artículo 1.450 del CC), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada.»

Más adelante haremos referencia a la distinción entre la «perfección» del contracto y su «consumación».

Estamos pues ante un contrato atípico, al que le resultan de aplicación las normas generales de las obligaciones y contratos (artículos 1088 a 1314 del Código Civil) y por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato (artículos 1709 a 1739 del Código Civil), el arrendamiento de servicios (artículos 1583 a 1603 del Código Civil) o la comisión mercantil (artículos 244 a 302 del Código de Comercio), según sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1990, entre otras muchas y cuyo criterio se mantiene en la actualidad.

Ello significa que, al no existir una regulación específica para este tipo de contratos, como sí sucede con los contratos típicos, debe acudirse a otras normas que se encuentran dispersas en diferentes partes del ordenamiento jurídico, lo que hace muy importante que las partes hagan constar en el documento las estipulaciones que deseen aplicar a su relación. Ello evitará malentendidos y, sobre todo, litigiosidad, pues no hay nada más antieconómico para un negocio que un litigio, por motivos de incertidumbre, de tiempo y de gastos.

1. Las obligaciones derivadas de los contratos de mediación inmobiliaria.

En la gran mayoría de los casos, los contratos por los que se formalizan las relaciones entre propietarios y agentes inmobiliarios incluyen estipulaciones relativas al inmueble que se pretende transmitir; si está o no amueblado; el importe de la comisión del agente; si el encargo se formaliza con exclusividad o no y, en su caso, la duración de la misma; las características propias de la vivienda, por ejemplo, urbanísticas, registrales, catastrales, etc.

En este tipo de contratos, en los que no se establece ninguna condición específica en particular, el agente inmobiliario inicia sus gestiones a fin de encontrar un interesado en la adquisición del bien. Normalmente, este agente comienza desarrollando unos trabajos y dedicando una importante cantidad de tiempo, del que no sabe seguro si obtendrá retribución. Es decir, el agente realiza unas fotografías del inmueble, introduce las fotografías y los datos del bien en su página web, en otros portales, redes sociales y otros canales de comunicación, invierte en publicidad para dar a conocer el producto, efectúa visitas con clientes a los inmuebles que tiene en cartera, etc.

Todas estas gestiones, con el tiempo y el gasto que puedan suponer, son asumidas por el agente bajo el entendido de que el propietario desea verdaderamente vender su inmueble, de manera que nada más encuentre al interesado y los ponga en contacto, habrá finalizado su actividad mediadora y habrá cumplido con el encargo realizado por el propietario. Además, el agente sabe que si el encargo no se le efectúa en exclusiva, debe actuar con cierta cautela a la hora de invertir en publicidad del inmueble y de aproximar a vendedor y a comprador, pues otros agentes pueden tener esa misma propiedad en su cartera y sacar provecho de las gestiones realizadas por el primer agente, lo cual dependiendo de numerosas y diferentes circunstancias puede tratarse de una actuación lícita o de un comportamiento totalmente ilícito, e incluso, en ocasiones, inmoral (aunque por ahora vamos a mantenernos al margen de la distinción entre el derecho y la moral, lo cual pertenece al campo de la teoría y la filosofía del derecho).

Existen otras ocasiones, en cambio, en las que entre el propietario y el agente se pacta expresamente que la comisión de este último solamente se devengará si se consuma la transmisión, lo que en la mayoría de los casos en la actualidad se da cuando se otorga la correspondiente escritura de compraventa ante el notario. Y decimos «la mayoría de los casos» porque, en nuestro derecho civil, la escritura no es imprescindible para que se entienda transmitida por compraventa la vivienda, pues según la teoría del título y el modo, para considerar que la vivienda ha sido vendida, hace falta un contrato –aunque éste sea privado– y la entrega de la vivienda. Lo que sucede es que el otorgamiento de la escritura equivale a la entrega, salvo que en ésta se diga lo contrario (traditio instrumental –traditio es un vocablo latino que significa entrega–), pero ello no significa que, por ejemplo, con la entrega de las llaves no se pueda considerar igualmente entregada la vivienda (entrega o traditio simbólica) y, por tanto, transmitida la propiedad.

Dicho lo anterior, nos referiremos a la diferencia entre la «perfección» de la compraventa y su «consumación». La «perfección» tiene lugar cuando las partes del contrato se ponen de acuerdo en la cosa que es objeto de compraventa, en este caso la vivienda, y el precio de la misma, aunque por el momento no haya tenido lugar la entrega de la vivienda ni el pago del precio. Por el contrario, la «consumación» conlleva que la compraventa ha sido totalmente formalizada, de manera que la vivienda ha sido entregada y su precio pagado, salvo condiciones especiales que, en su caso, podrían estipular las partes; pero, en la generalidad de los casos, será cuando la cosa y el precio hayan sido intercambiados.

2. Situación especial en que el propietario decide no vender, después de que el agente haya cumplido con su encargo.

El objeto de este artículo es el análisis de aquellas situaciones en las que un propietario encarga la gestión de la mediación a un agente inmobiliario y, cuando éste ha realizado todas las gestiones necesarias para conseguir un interesado en adquirir el bien, el propietario decide no vender, de manera que el agente ha cumplido con su parte del contrato, pero el propietario impide voluntariamente que el inmueble se venda, con lo que cree poder impedir que el agente cobre su comisión.

Lamentablemente, existen numerosas razones por las que algunos propietarios actúan de este modo: unas veces es porque no saben el precio por el que podrían vender su inmueble y creen que si se vende rápidamente es porque el precio es bajo, con lo que pueden negarse a vender por esta vez y subir el precio para próximas ventas; otras veces es porque el inmueble lo ha promocionado en varias inmobiliarias y una de ellas le resulta más afín, de manera que prefiere que sea ésa o no otra la que intervenga en la operación; otras es porque no están seguros de vender pero quieren tener la posibilidad de vender nada más tomen la decisión, de manera que ponen a trabajar constantemente a uno o varios agentes para que exista siempre en cartera un interesado disponible para comprar; etc.

Evidentemente, existen situaciones justificadas en las que el inmueble no puede venderse incluso después de que el agente haya realizado sus gestiones, por ejemplo, porque se le ha adelantado en esos días otro agente que acaba de formalizar la operación. Este suele ser el caso más habitual, pero existen otros muchos igualmente aceptables y comprensibles. Lo que sucede es que, en estos casos totalmente entendibles, cuando el agente comunica al dueño tener un interesado para su propiedad, éste le comenta que el bien ha sido vendido, o que están a punto de cerrar la operación con un interesado, y el agente inmobiliario ya sabe a qué atenerse.

La situación que analizamos más concretamente aquí es aquella en la que el propietario se compromete con el agente a vender su vivienda y al pago de la comisión si éste realiza las gestiones oportunas para poner en contacto a comprador y vendedor; de manera que el agente continúa trabajando e invirtiendo su tiempo y su dinero y, finalmente, cuando el agente ya cuenta con el interesado en la adquisición del inmueble, el propietario decide abiertamente no vender o imposibilita tanto la operación que el comprador decide retirarse de la oferta.

En estos supuestos, el agente tendrá derecho al cobro de su retribución, pues es evidente que ha cumplido con su actividad mediadora y con el encargo que se le había efectuado, y no es admisible que el propietario pueda decidir si desea o no vender la vivienda, pues ello conllevaría que el cumplimiento del contrato quedase al arbitrio de una de las partes, en este caso, el propietario, lo cual resulta contrario al artículo 1256 del Código Civil.

3. Sentencia obtenida de la Audiencia Provincial de Madrid sobre un asunto en que se decidió lo que hemos comentado aquí.

Este supuesto que hemos comentado es el que se nos dio en el despacho y que tuvimos el honor de defender. En este caso, unos propietarios decidieron contratar los servicios de un agente inmobiliario para la venta de una vivienda y, cuando el agente había encontrado a una persona interesada, contactó con los dueños para concretar algunas cuestiones. Al cabo de un par de días, la compradora abonó un importe en concepto de reserva del bien, pero en este momento los propietarios comunicaron al agente que habían decidido no vender, dando unas razones si fundamento.

Pues bien, interpusimos demanda ante el juzgado de primera instancia de Madrid en reclamación de la comisión del agente. Sin embargo, el juzgado no nos dio la razón. Consideró que, al no haberse llevado a cabo la venta de la vivienda, no podía devengarse la comisión del agente y, por tanto, absolvió a los propietarios y condenó a nuestros clientes al pago de las costas del proceso en primera instancia.

Posteriormente, defendiendo los argumentos indicados a lo largo de este artículo, interpusimos recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que nos dio la razón y condenó a los propietarios al pago de la comisión del agente. En este caso había quedado acreditado que la vivienda no se había vendido por el mero capricho de los vendedores, lo cual no podía perjudicar al agente, ni mucho menos, crear una doctrina jurisprudencial en base a la cual los propietarios pudieran tomar sin consideración el trabajo realizado por un agente inmobiliario, que sí que cumplió con su parte del contrato en las condiciones acordadas.

Por tanto, hay que tener en cuenta que la mera voluntad del propietario que decide de manera unilateral y sin motivos justificados no vender su propiedad, cuando el agente ya ha realizado todas sus gestiones y ha conseguido un interesado en la adquisición de la vivienda, puede que no sea razón suficiente para evitar que se devengue la comisión retributiva a favor del agente.

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