0. Introducción.

El pasado 23 de octubre de 2020, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictó una resolución (BOE 6 de noviembre de 2020) en la que se trataba la situación de una junta general de socios convocada por dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad en la que, a pesar de determinar que la junta estaba mal convocada, acordó estimar el recurso interpuesto por la propia sociedad y tener la junta por válidamente celebrada a pesar del defecto en su convocatoria.

1. Convocatoria de junta general cuando los administradores ejercen el cargo de forma mancomunada.

Cuando el órgano de administración de una sociedad lo componen varios administradores que actúan de forma mancomunada, salvo previsión expresa en los estatutos, la convocatoria de la junta de socios deben efectuarla todos los administradores mancomunados conjuntamente.

Esta necesidad de convocatoria conjunta puede ser evitada si en los estatutos sociales se prevé que será válida la convocatoria efectuada por un número menor de socios, tal y como lo ha declarado la Dirección General en una reciente resolución de 12 de febrero de 2020, que reitera el criterio sentada en otras anteriores, como la de 4 de mayo de 2016.

Si esta posibilidad no está prevista, la norma general es que la convocatoria deben llevarla a cabo todos los administradores mancomunados. En el caso que se debatía en la resolución de 23 de octubre de 2020 a la que se refiere este artículo, se sometía a resolución el caso de que en los estatutos se preveía que la representación de la sociedad correspondería a dos de los administradores mancomunados conjuntamente. La sociedad recurrente decía en su escrito de recurso que los estatutos utilizaban el verbo «regir» y que, según la Real Academia de la Lengua, «regir» significa «dirigir, gobernar o mandar», de modo que la previsión de que fuese suficiente la actuación de dos de los tres administradores mancomunados no operar únicamente respecto de la representación de la sociedad –relativa a la gestión externa de la sociedad, esto es, frente a terceros ajenos a ésta– sino también en lo referente a la gestión de la misma –es decir, respecto de la relación interna de la sociedad–. Por ello, entendía la sociedad recurrente que debía considerarse que, conteniendo esta previsión los estatutos sociales, era válida la junta convocada por dos de los tres administradores mancomunados.

Esta alegación es resuelta por el Centro Directivo en el sentido de que la previsión habilitante para que se convoque la junta de socios por parte de un número inferior de administradores mancomunados que ejercen el cargo, ha de constar en los estatutos de forma expresa, y claramente este no era el caso, de manera que la previsión contenida en los estatutos se refería únicamente a los actos de representación de la sociedad y no en cuanto a los actos de gestión, cuyo principal referente es la convocatoria de la junta general.

2. Presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes.

Otro de los motivos que alegados por la sociedad recurrente consistía en que la administradora mancomunada no convocante había asistido a la junta representada por su abogado, de manera que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019, la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción, constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración había quedado cumplida, en cuanto se había hecho con la conformidad de todos ellos.

Este motivo no le pareció atendible a la Dirección General, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable, puesto que en el caso que se debatía la administradora mancomunada en cuestión reunía la doble condición de social y administradora, pero el representante que había asistido a la junta en nombre de ella, solamente representaba a la socia, pero no a la administradora, de modo que no cabía concluir que a la junta había acudido la administradora no convocante. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2019 ya determinó que la administración no puede ser ejercida por representante, de forma que el socio administrador que otorga poder para una junta lo hace como socio, pero no como órgano de la sociedad.

3. Defecto de convocatoria de la junta de socios.

La resolución determina que la convocatoria se efectuó incorrectamente, y que el defecto no fue subsanado por la actuación posterior de los administradores.

Aunque la convocatoria regular constituye un presupuesto de la validez de la junta general, excepcionalmente es posible celebrarla sin aquella, bien porque los socios acuerdan prescindir de la convocatoria y constituirse como junta universal, bien porque el comportamiento de los socios durante la reunión permite entender subsanada la convocatoria mal efectuada.

Según doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios en constituirse en junta general y de discutir determinados temas. Es necesario, pues, que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión con un determinado orden del día, dado que la unanimidad no solo se requiere para celebrar la junta, sino también para decidir qué asuntos deberán tratarse y, además, esta exigencia persiste durante toda la reunión.

Lo anterior provoca que la Dirección General considere que no cabe incluir en el orden del día, sin el asentimiento de todos los presentes, nuevos asuntos sobre la marcha, ni siquiera respecto de aquellos temas que pueden ser tratados sin estar previamente incluidos en el orden del día cuando se trata de una junta previamente convocada, pues todos los asuntos tratados en la junta universal deben sujetarse al requisito de ser unánimemente aceptados por todos los socios, bien en un momento inicial, bien en un momento posterior.

En el caso sometido a debate, el Centro Directivo determinó que no se trataba de una junta universal.

4. Validez de la junta de socios celebrada a pesar del defecto de convocatoria.

A pesar de que la junta general no fuera universal, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que ha venido negando legitimación para impugnar los acuerdos a los socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consientan en la celebración de la junta por aplicación de los principios de buena fe y congruencia con los actos propios.

Así, cuando todos los socios se encuentran en la misma situación, el resultado viene a ser en la práctica una suerte de convalidación de la junta defectuosamente convocada, por el simple motivo de la pérdida generalizada de la legitimación activa; sin que ello deba dar lugar a hablarse de junta universal.

La Ley 31/2014 estableció la pérdida de la legitimación para impugnar a quien no denunció en el momento oportuno los defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo, cuando tuvo oportunidad para ello. Hay que advertir que, aunque habla de defectos de forma, no hay motivos para excluir aquello relacionado con la convocatoria, su autoría, la forma, el plazo o el contenido. En relación al momento oportuno, debe ser al comienzo de la reunión y a requerimiento expreso de la mesa de la junta. Sin embargo, si el socio ya lo hubiera manifestado antes, tampoco hay es necesario reiterarlo, pero si no lo hizo en ese momento y guarda silencio, su legitimación para impugnar puede verse comprometida, cualquiera que sea su actitud en la junta, es decir, aunque luego no incurra en la contradicción de votar después a favor.

En el caso concreto de la resolución de 23 de octubre de 2020, la socia dio muestras de aceptar la validez de la junta desde el momento en que hace uso del derecho de separación, que claramente le correspondía, al haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales.

5. Conclusiones finales.

A pesar de que la Dirección General considera que la junta de socios fue defectuosamente convocada y, por tanto, debía haberse convocado por todos los administradores mancomunados y que la junta celebrada no pudo calificarse de junta universal, mantiene la validez de la celebración. Acepta la validez de la celebración porque, aunque no se convocó correctamente la junta, los socios asistentes no hicieron reparo ni reserva alguna a la celebración, ni manifestaron tener ninguna objeción a su celebración, por lo que perdieron la legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados, de manera que no cabe sino reconocer validez a la celebración de la junta de socios.