¿ES VIABLE LA MORATORIA EN EL PAGO DE LA RENTA ARRENDATICIA DE LAS PYMES Y AUTÓNOMOS?

0. Introducción.

El Gobierno aprobó el pasado día 22 de abril de 2020 el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo –en vigor desde ayer, día 23 de abril de 2020– que regula la moratoria en el pago de la renta arrendaticia de las pymes y autónomos.

Hasta ahora, el Gobierno únicamente había regulado la moratoria en el pago de la renta arrendaticia de la vivienda habitual. Con este real decreto-ley publicado ayer, al parecer, pretende regular, entre otras cosas, el derecho de las personas físicas o jurídicas arrendatarias de inmuebles para uso distinto de vivienda, o arrendatarias de industria, a obtener de sus respectivos arrendadores un aplazamiento en el pago del importe de los alquileres, sin penalización ni devengo de intereses.

Este planteamiento podría parecer válido para los destinatarios de la norma, pero no tendrá demasiada virtualidad y, en aquellos casos en que pueda ser aplicado, generará mucha litigiosidad por motivo de la redacción de la norma.

Por tanto, mediante este artículo, pretendemos plantear algunas dudas que, en nuestra opinión, genera la norma.

1. Moratoria en el pago de la renta arrendaticia de propiedades para uso distinto de vivienda con empresas o entidades públicas de vivienda o grandes tenedores.

El real decreto-ley citado distingue las medidas de la moratoria en el pago de las rentas según el propietario arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor, o no tenga ninguna de estas condiciones.

En su artículo 1, y a estos efectos, la norma define al gran tenedor como «la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m²». La norma no regula la situación de los subarriendos. Es decir, ¿qué sucede cuando la pyme o el autónomo que podría solicitar la moratoria prevista en el real decreto-ley no arrienda directamente del propietario del inmueble, sino de quien tiene la posesión del local por otro contrato de arrendamiento, de modo que dicha pyme o autónomo es subarrendataria y no tiene contrato de arrendamiento directo con el propietario?

Dejando esta cuestión anterior al margen, en caso de empresa o entidad pública de vivienda o grandes tenedores, el artículo 1 del real decreto-ley regula el procedimiento para solicitar y conceder la moratoria, de modo que:

a) La persona física o jurídica que sea arrendataria de un inmueble para uso distinto de vivienda o de una industria, deberá cumplir los requisitos que se dirán en el apartado 3 siguiente y, de ser ello así, podrá solicitar de su arrendador la moratoria en el pago de la renta arrendaticia cuando éste sea, recordemos, una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor.

b) El plazo para formular la solicitud de la moratoria es de un mes desde la entrada en vigor del real decreto-ley, esto es, entre el 23 de abril y el 23 de mayo de 2020.

c) La moratoria consistirá en el aplazamiento del pago de las rentas del «periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado pro el Covid-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses».

Aquí nos surge la primera duda interpretativa del periodo al que se refiere la norma: ¿Se trata de cuatro meses en total, incluyendo el periodo de duración del estado de alarma y sus prórrogas o, por el contrario, el máximo de cuatros meses se refiere a las rentas una vez finalizado el estado de alarma y sus prórrogas? Es decir, la duda se centra en saber si el periodo de duración del estado de alarma se incluye en el cómputo del máximo de cuatro meses o no.

Podría entenderse que el periodo de duración del estado de alarma debe incluirse en el máximo de cuatro meses por el que pueden aplazarse las rentas, puesto que el precepto dice que no puedan superarse «en ningún caso» los cuatro meses.

Sin embargo, si atendemos a las consecuencias prácticas de la interpretación anterior, podemos llegar a una conclusión distinta. Suponiendo que la duración del estado de alarma sí debe computar en el máximo de cuatro meses, podría darse la incongruencia de que estando vigente el estado de alarma, por durar más de dicho plazo, se impidiera continuar con el aplazamiento de la renta. No parece ser esta la finalidad de la norma, que parece permitir una moratoria posterior al estado de alarma para dar un tiempo de recuperación. Si esto es así, sería más lógico interpretar que el cómputo máximo de cuatro meses se inicia una vez finalice el estado de alarma. Además, si se hubiera querido incluir la duración del estado de alarma en el cómputo máximo, la referencia a «sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses» debía haberse hecho en una frase por separado, sin continuar la frase que regula las prórrogas una vez finalizado aquel.

d) La renta se aplazará automáticamente con la solicitud de forma obligatoria para el arrendador, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la mensualidad siguiente de la solicitud de la arrendataria. Es decir, si se solicita, por ejemplo, el día 24 de abril, la renta de mayo –suponiendo que se devenga el día 1 de mayo– se aplazará. Por el contrario, si la solicitud se formula el día 10 de mayo, y la renta se devengaba el día 1 de mayo, la renta a partir de la cual se aplicará el aplazamiento será la de junio y la de mayo deberá abonarla la arrendataria.

e) La única posibilidad de que la moratoria no se aplique obligatoriamente para el arrendador es que se haya alcanzado un acuerdo de moratoria y/o reducción entre ambas partes –arrendadora y arrendataria–. Es decir, si antes de le entrada en vigor de esta norma, las partes ya habían alcanzado un acuerdo, la arrendataria no podrá ahora exigir la moratoria regulada en este real decreto-ley.

En este caso, se plantea ahora la duda de qué sucede con los arrendatarios que quisieron prever este problema y llegaron a un acuerdo con sus arrendadores antes de dictarse este real decreto-ley, pero que es menos beneficioso que lo que ahora establece esta norma. ¿Tendrían derecho a solicitar esta moratoria? De la redacción de la ley se desprende que no, cuando lo único que hicieron estos arrendatarios fue ser previsores. Así, entendemos que se penaliza la previsión en el ámbito de los negocios.

f) La renta aplazada se fraccionará en cuotas y se pagará, sin ninguna penalización ni devengo de intereses, en el plazo de dos años a contar a partir del momento en que se supere el estado de alarma o el periodo posterior si éste formó parte del periodo de rentas aplazadas, siempre que al contrato le queda una duración de dos años o más, puesto que en caso contrario la renta aplazada deberá abonarse dentro del periodo que le reste para finalizar al contrato. Sin embargo, la norma no establece la periodicidad de las cuotas. Es decir, ¿debemos entender que estas cuotas serán mensuales, semanales, trimestrales, semestrales, anuales…? Pues bien, esta cuestión no la establece la ley.

Por ejemplo, dado que la norma no dice nada al respecto, nos planteamos lo siguiente: ¿Podría una empresa aplazar la renta arrendaticia, supongamos, de cuatro meses y fraccionar este importe en dos cuotas, a pagar a los doce meses la primera y a los veinticuatro meses la segunda? Esta posibilidad no está prohibida por el real decreto-ley y, de ser posible, cabe que sea la mejor opción para negocios con elevada estacionalidad.

2. Moratoria en el pago de la renta arrendaticia de propiedades para uso distinto de vivienda con otros arrendadores diferentes a las empresas o entidades públicas de vivienda y a los grandes tenedores.

El artículo 2 del real decreto-ley regula la moratoria de las rentas en caso de otros arrendadores diferentes a los indicados en el anterior punto 1 y la redacción de este precepto es, a nuestro juicio, insuficiente y muy confusa. Es decir, para estos contratos de arrendamiento, la norma solamente dice que la persona física o jurídica arrendataria podrá solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, si no se hubiera ya acordado un aplazamiento o rebaja de la renta.

Sin embargo, la norma no dice que la aceptación del aplazamiento sea de aplicación obligatoria, ni tampoco dispone qué sucede tras la solicitud formulada por la persona arrendataria. Esto es, se limita a legislar la posibilidad con que cuenta el arrendatario de formular la solicitud, la cual, por otro lado, ya era posible con anterioridad a la aprobación del real decreto-ley, pues realizar dicha solicitud no constituye ningún acto ilícito de modo que no era necesario dictar una norma que permitiese cursar una petición de moratoria que la partes ya podían efectuar antes. Otra cosa diferente hubiera sido prever una consecuencia jurídica a la formulación de la solicitud, pero lo que dispone la norma nos parece de todo punto innecesario y falto de calidad técnica.

Pero es que, yendo más lejos todavía, el precepto dice que, para que se pueda solicitar la moratoria, la persona física o jurídica arrendataria debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 3 del real decreto-ley –que trataremos a continuación, en el punto 3 de este artículo– por lo que cabe preguntarse: Entonces, una arrendataria que no cumpla con estos requisitos ¿no puede solicitar la moratoria? ¿Acaso hay alguna norma que prohíba solicitar la moratoria si su concesión en este tipo de contratos será de mutuo acuerdo? Entendemos que la solicitud la puede cursar cualquier arrendatario. Otra cosa sería que la ley hubiera previsto que la concesión de la moratoria fuere imperativa para el arrendador y quisiese limitar dicha concesión a solamente algunas arrendatarias y no a todas, pero si la moratoria de los contratos con estos arrendadores precisa del mutuo consentimiento de las partes, ¿Por qué debe verse impedida a solicitar la moratoria una arrendataria, aunque no cumpla los requisitos del artículo 3? Si el arrendador quiere, otorgará la moratoria y, si no quiere, la rechazará, sin que sea necesario el filtro legal impuesto por el Gobierno.

Es más, ¿debemos entender que los arrendatarios que no cumplen los requisitos del artículo 3 tienen prohibido formular la solicitud? Si ello fuese así, el real decreto-ley no solamente no estaría aportando soluciones para los arrendamientos, sino que estaría perjudicando a los arrendatarios que, antes de la entrada en vigor de la norma, sí que podían formular la solicitud al amparo del principio dispositivo que como norma general rige el sistema de derecho civil.

El mismo artículo 2, en su apartado 2º, dispone literalmente que «Exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refieren los apartados anteriores, las partes podrán disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, … que podrá servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia».

Debido a que este párrafo se introduce solo en el artículo 2, y a que utiliza el término «apartados» –que no es lo mismo que artículos– surge la duda sobre si también será aplicable a los contratos regulados en el artículo 1. De nuevo, a pesar de la criticable redacción, creemos que, si la norma se refiere en plural a «los apartados anteriores», y apartado anterior en sentido técnico, tan solo está el 1, es porque donde dice apartados quería decir artículos, y por tanto sí es aplicable a todos los contratos.

No obstante, hay que tener en cuenta que la moratoria regulada en el artículo 1 no puede ser considerada un acuerdo, pues se concede de forma automática y es obligatoria para el arrendador. Por lo tanto, solo se podrá disponer de la fianza si en vez de solicitarse la moratoria, se negocia y llega a un acuerdo entre las partes. Esto da lugar a que la disposición de la fianza en los contratos del artículo 1 vaya a ser poco frecuente, puesto que, existiendo la moratoria obligatoria, raro será el caso en que a la arrendataria le valga la pena intentar negociar un acuerdo mejor. Además, tampoco cabe que se haya dispuesto de la fianza en acuerdo anterior al que hayan llegado las partes, puesto que antes de la entrada en vigor de esta norma, no existía habilitación legal para disponer de ella.

Esta necesidad de habilitación legal para la disposición de la fianza podría explicarse en que el artículo 4.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que los arrendamientos regulados por dicha ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en el título IV, en el que se encuentra el artículo 36 que regula la fianza y cuyo apartado 4 habla del «saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo…». Es decir, entender que la utilización de la fianza se encuentra proscrita por el artículo 36 de la LAU que, por otro lado, es de aplicación imperativa a los contratos para uso distinto de vivienda, sería la única explicación posible a la necesidad de incorporar el artículo 2.2 del real decreto-ley porque, en caso contrario, nos encontraríamos nuevamente ante un precepto introducido sin necesidad alguna porque el principio de libre disposición de las partes ya autorizaría a utilizar la fianza del modo que considerasen conveniente.

Entendemos igualmente que la utilización de la fianza para el pago de alguna o algunas mensualidades no puede ser impuesta por la arrendataria, puesto que la ley dice que «las partes podrán disponer libremente», y no dice que la arrendataria pueda disponer de la fianza para el pago total o parcial de la renta sin el consentimiento de la arrendadora.

Ahora bien, lo que la ley sí que regula es que, en caso de que las partes acuerden la disposición de la fianza, ésta deberá ser repuesta por el arrendatario en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia al contrato si fuese inferior a un año. La regulación legal de la reposición de la fianza abundaría en la interpretación de que las normas de la fianza son de carácter imperativo y, por tanto, las partes no pueden actuar al margen de ellas ni siquiera bajo el paraguas del principio de libre disposición de las partes en materia civil.

3. Requisitos que deben cumplir los autónomos y las pymes arrendatarios.

El artículo 3 del real decreto-ley describe los requisitos que deben cumplir autónomos y pymes y que son los siguientes:

3.1. Autónomos.

a) Estar afiliado y de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar o en una de las Mutualidades sustitutorias del RETA.

b) Que la actividad haya quedado suspendida como consecuencia del real decreto que declara el estado de alarma o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas.

c) En caso de actividades que no hayan quedado suspendidas con la declaración del estado de alarma, se deberá acreditar una reducción de la facturación del mes natural anterior a la solicitud en, al menos, un 75% en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

Por ejemplo, si la solicitud se formula el día 24 de abril de 2020, el mes natural anterior es marzo. Por tanto, la facturación que debe verse reducida en, al menos, un 75% es la de dicho mes de marzo de 2019. La cantidad que sirve de base para el cálculo de la reducción es la facturación media del primer trimestre natural de 2019, es decir, de enero, febrero y marzo de 2019.

3.2. Pymes.

a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Este precepto establece tres límites, que son los siguientes: (i) que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros; (ii) que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros; y (iii) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

En este apartado es obligatorio preguntarse ¿para poder solicitar la moratoria deben respetarse todos los límites o si se supera uno solo de ellos ya no podrá formularse la solicitud?

Antes de dar una respuesta debemos indicar que el artículo 257.1 de la Ley de Sociedades de Capital se dedica a regular cuándo puede una sociedad formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados y, para ello, dice que podrán hacerlo las sociedades que no superen «durante dos ejercicios consecutivos» al cierre del ejercicio «al menos dos» de los indicados límites.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, para que una pyme arrendataria puede ver rechazada su solicitud de moratoria con un arrendador empresa o entidad pública de vivienda o gran tenedor –puesto que, como hemos dicho antes, en caso de otro tipo de arrendador no se precisa de ninguna regulación legal dado que la simple negativa del arrendador parece ser suficiente– debe exceder los tres límites y no basta con que se supere solo uno de ellos.

Esta opinión se basa en que, si el Gobierno hubiera deseado que la superación de un límite hubiera sido suficiente para rechazar la solicitud de la arrendataria, habría redactado la norma indicando «que no se supere ninguno de los límites establecidos en el articulo 257.1» de la Ley de Sociedades de Capital o alguna redacción similar. Y, si hubiera querido que los límites fuesen aplicados del mismo modo que se aplican para la posibilidad de formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, bien se habría remitido a la regulación del artículo 257.1 LSC, bien habría copiado la redacción de este precepto. Por tanto, entendemos que la pyme arrendataria debe superar todos los límites para ver rechazada su solicitud, y no solo alguno o algunos de ellos.

En cuanto a los otros dos requisitos son los mismos que para el caso de los autónomos, es decir:

4. Acreditación del cumplimiento de los requisitos por parte de la arrendataria.

El real decreto-ley prevé en su artículo 4 que el arrendatario acredite frente al arrendador el cumplimiento de los requisitos indicados en el punto anterior –artículo 3 del real decreto-ley– mediante la presentación de la siguiente documentación:

a) Por lo que se refiere a la reducción de la actividad, se prevé que la arrendataria presente una declaración responsable en que haga constar la reducción de la facturación mensual en, al menos, un 75% en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. Esta declaración se presentará en base a la información contable y de ingresos y gastos de la arrendataria.

Lo peor del caso es que, en todo caso, si el arrendador lo requiere, el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de la actividad. Hay que manifestar que el real decreto-ley no dice qué libros contables, aunque cabe entender que ni serán todos los libros ni serán los libros completos, pues la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de la publicidad que debe darse a algunos de ellos, y con la visualización de los libros contables de la arrendataria el arrendador podría obtener alguna información que excede de la finalidad de esta norma. Sin embargo, según la dicción de la disposición, el arrendatario estará obligado a mostrar sus libros, lo que nos parece de todo punto fuera de lugar.

b) En cuanto a la suspensión de la actividad, se acreditará mediante certificado expedido por la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

Aquí interesa poner de manifiesto que existen empresas que, a pesar de haber visto suspendida su actividad, no han cursado ninguna declaración de cese de actividad ante la Agencia Tributaria, de modo que no podrán obtener este certificado. Por tanto, debería ser igualmente eficaz una certificación de situación censal o de IAE que acredite la actividad de la arrendataria, a los efectos de comprobar que se trata de una actividad incluida en el Real Decreto 463/2020 y que, por tanto, se halla suspendida.

No menos importante es hacer un apunte sobre la acreditación que debería haberse exigido al arrendador, en cuanto a su condición de gran tenedor o no. Esto es, quizá hubiera sido conveniente exigir al arrendador al que no se le pueda imponer forzosamente la moratoria que acredite no tener la condición de gran tenedor y, puesto que se trata de la prueba de un hecho negativo –ergo, no ser titular de más de 10 inmuebles– que formule una declaración responsable manifestando no ser un gran tenedor. Correlativamente, deberían haberse previsto qué consecuencias jurídicas debía acarrear para el arrendador su manifestación de no ser gran tenedor en caso de que, en realidad, sí tuviera esta consideración. En cambio, sí que se han previsto las consecuencias jurídicas para el arrendatario que se beneficie del aplazamiento de la renta sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3.

5. Consecuencias de la aplicación indebida del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta.

El artículo 5 del real decreto-ley se dedica a regular las consecuencias jurídicas para los arrendatarios que se beneficien de los aplazamientos en el pago de la renta sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3, y dice que serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales de la moratoria, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden.

En cuanto a los daños y perjuicios, y tratándose del incumplimiento en plazo del pago de las rentas, consideramos que resultaría de aplicación el artículo 1108 del Código Civil, que dispone que «Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal». Por tanto, el interés legal de las rentas dejadas de pagar en los cuatro meses, como máximo, y abonadas en el plazo de los dos años siguientes no parece que deba generar una indemnización de daños y perjuicios demasiado elevada, dejando aparte casos extremos. Otra cosa sería cuantificar los gastos por la aplicación de la moratoria.

Creemos que habría sido deseable, como hemos indicado en el punto anterior, que se hubiera establecido la obligación del arrendador de manifestar con una declaración responsable su condición o no de gran tenedor y, del mismo modo, incluir las responsabilidades del arrendador que mienta en dicha declaración responsable.

Ahora bien, la indemnización de daños y perjuicios que podría tener que afrontar el arrendador que falsease frente al arrendatario su declaración responsable, para impedir la aplicación automática y forzosa de la moratoria, podría ser bastante elevada, pues el impago en plazo de la renta podría conllevar el desahucio, perdiendo el arrendatario la posesión de su local de negocio y con él, los ingresos procedentes de éste, entre otros ejemplos.

6. Conclusiones.

Dadas las numerosas dudas que surgen de la redacción de la norma, consideramos que la mejor solución es alcanzar un acuerdo entre arrendador y arrendatario, pues con un buen acuerdo para ellos se evitará tener que interpretar el real decreto-ley y tener que someter la resolución del conflicto a los tribunales, que previsiblemente se encontrarán sobresaturados tras esta crisis sanitaria.

Sin embargo, con el modo de legislar del Ejecutivo, quizá sea más prudente esperar siempre hasta el último momento, pues como hemos indicado más arriba, aquí un acuerdo alcanzado antes de la aprobación de la norma, en caso de no ser igual de beneficioso para la arrendataria como lo es dicha norma, podría conllevar un perjuicio por haberlo tomado antes de la publicación del real decreto-ley, dado que ahora ya no podría solicitar la moratoria.