0. Introducción.

En ocasiones, se constituye una sociedad en un determinado año, pero la inscripción de la constitución en el registro mercantil tiene lugar en el año siguiente. Esta situación es común cuando la sociedad se constituye a finales de año, de manera que la inscripción registral tiene lugar ya en el año siguiente. También puede suceder cuando, a pesar de que la constitución no tenga lugar a finales de año, el registrador califica negativamente la documentación de la constitución y el interesado –o el notario autorizante de la escritura de constitución– recurre la calificación registral y la Dirección General estima el recurso, revoca la nota de calificación y se ordena la inscripción. Todo esto conlleva un tiempo y, aunque la sociedad se hubiera constituido a mitades de año, puede suceder que la inscripción registral tenga lugar al año siguiente.

En estos casos, se plantea la duda de si la sociedad debe presentar para depósito en el registro mercantil sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que se constituyó, o si, por el contrario, las primeras cuentas anuales que deposite deberán ser las del ejercicio en que la sociedad quedó inscrita en el registro mercantil.

Sobre este caso, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha resuelto dos recientes recursos, ambos de fecha 19 de octubre de 2020 (BOE 4 de noviembre de 2020), en los que ha decretado que sí que deben depositarse las cuentas anuales del ejercicio de la constitución de la sociedad, aunque la inscripción de la misma tuviera lugar al año siguiente de su constitución.

1. Constitución de sociedad en un año con inscripción registral del año siguiente.

Ambas resoluciones de fecha 19 de octubre de 2020, antes citadas, hacen referencia a dos casos similares, de manera que reproduciremos los datos de la primera de ellas.

Se trata de una sociedad que se constituyó el día 27 de diciembre de 2018, indicando en sus estatutos sociales que la sociedad daría comienzo a sus operaciones al día siguiente del otorgamiento de su escritura de constitución. Dicha escritura se presentó al Registro mercantil de Madrid el día 3 de enero de 2019 y quedó inscrita el día 17 del mismo mes.

La sociedad no presentó a depósito las cuentas anuales del ejercicio 2018 y, al presentar las del ejercicio 2019, la registradora mercantil calificó negativamente la documentación acordando no practicar el depósito de las cuentas anuales de 2019 porque las cuentas anuales de 2018 no habían sido depositadas, de manera que la hoja registral se encontraba cerrada temporalmente hasta que se efectuase el citado depósito de las cuentas de 2018.

Contra esta nota de calificación, la sociedad interpuso el pertinente recurso gubernativo manifestando, en resumen, que la sociedad no podía haber realizado ninguna operación hasta que la escritura de constitución se hallase totalmente registrada y que, además, el alta en la Administración tributaria no se presentó hasta el 21 de septiembre de 2019.

2. Resolución de la Dirección General sobre la obligación de depositar las cuentas anuales.

La Dirección General resolvió ambos recursos manifestando que, como ya se había pronunciado anteriormente dicho Centro Directivo, y como además tiene declarado el Tribunal Supremo, no puede decirse que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. De hecho, de ciertos preceptos legales resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica, suficiente para adquirir y poseer bienes de toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones.

La inscripción en el Registro mercantil solamente es necesaria para que la sociedad adquiera «su» especial personalidad jurídica –debiendo entenderse por esta especial personalidad jurídica la que corresponde el tipo social escogido, y no a la personalidad jurídica en abstracto–, según determina el artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital, que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores junto a la de la propia sociedad, conforme establece el artículo 120 del Código de Comercio. Por otra parte, la existencia de la sociedad no inscrita como «sociedad» resulta también del artículo 39 de la Ley de Sociedades de Capital, que determina la aplicación de las normas de la sociedad civil o de la sociedad colectiva, según sea su objeto.

La ley permite que la fecha de inicio de las operaciones sociales sea posterior a la fecha de la constitución, según el artículo 24 de la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, la ley no permite que la fecha de inicio de las operaciones quede en suspenso a voluntad de la sociedad a efectos del cumplimiento de una obligación legal como es el depósito de las cuentas anuales.

Por tanto, la Dirección General resolvió en ambos recursos que, habiéndose constituido la sociedad el día 27 de diciembre de 2018 –la sociedad correspondiente al otro recurso había sido constituida el día 17 de diciembre de 2018– y dado que el inicio de las operaciones tuvo lugar según los estatutos el mismo día de la constitución, la sociedad debe presentar las cuentas anuales del ejercicio 2018, aunque no haya realizado operación alguna, en cuyo caso, el contenido de las cuentas se ajustará a esta circunstancia de ausencia de operaciones, pero deberán quedar depositadas conforme a lo ordenado por la ley.

3. Cómo puede evitarse la obligación de presentar cuentas en este caso.

La obligación de depositar las cuentas anuales del ejercicio de constitución de la sociedad puede evitarse indicando en los estatutos sociales que el inicio de las operaciones tendrá lugar al año siguiente de su constitución.

Es decir, si se va a constituir una sociedad mercantil el día 27 de diciembre, como es el caso de la sociedad cuyo recurso es objeto de este artículo, y no se prevé realizar ninguna operación dentro del año de la constitución, lo más fácil para evitar la obligación de depositar cuentas anuales por cinco días que quedan del año es que los socios establezcan en los estatutos sociales que el inicio de las operaciones tendrá lugar el día 1 de enero del año siguiente su constitución. Esta es la manera de evitar dicha obligación. No obstante, debemos advertir que el año natural y el ejercicio social no tiene porqué coincidir, de manera que este ejemplo lo hemos indicado para el caso de coincidan; en el supuesto de que los socios decidan que el año natural y el ejercicio social no sean coincidentes, el inicio de las operaciones deberá tener lugar el día de inicio del ejercicio social, pues de lo contrario de nada habrá servido esta previsión estatutaria.

4. Preguntas frecuentes sobre la obligación de depósito de cuentas anuales por unos pocos días desde la constitución.

¿Hay que depositar o presentar las cuentas anuales en el año de la constitución cuando la sociedad se ha inscrito en el año siguiente a su constitución?

Sí, es obligado depositar las cuentas anuales, siempre que el inicio de las operaciones tenga lugar el día de la constitución. Si el inicio de las operaciones se establece para el año siguiente, no será necesario presentar a depósito las cuentas anuales del año de la constitución de la sociedad.

Y si la sociedad no ha realizado ninguna operación, ¿también es obligado presentar las cuentas anuales?

Sí. Aunque la sociedad no haya realizado ninguna operación, incluso aunque no se haya dado de alta ante la Agencia tributaria, deberá depositar las cuentas anuales.

¿Tiene personalidad jurídica la sociedad constituida pero no inscrita?

Sí, efectivamente, tiene personalidad jurídica. Se trata de una personalidad jurídica en abstracto, puesto que se corresponde con la personalidad jurídica del tipo social escogido; es decir, la personalidad jurídica de la sociedad civil, de la sociedad de responsabilidad limitada, de la sociedad anónima, de la sociedad comanditaria por acciones, de la sociedad limitada laboral, etc.

Entonces, ¿la inscripción de la sociedad en qué cambia la personalidad jurídica?

La inscripción de la sociedad en el Registro mercantil confiere a la misma las características particulares del tipo social. Por ejemplo, en la sociedad de responsabilidad limitada, que es la más común en la actualidad, la responsabilidad de los socios queda limitada a la cifra del capital social. Si la sociedad no se inscribe, la responsabilidad de los socios no queda limitada. Este fenómeno se conoce con el nombre de sociedad irregular, que es aquella constituida que no ha sido inscrita en el Registro mercantil y su característica principal es la responsabilidad ilimitada de los socios.

¿Cómo puede evitarse la obligación de depositar las cuentas anuales del año de la constitución de la sociedad?

Esta obligación de depositar las cuentas anuales puede evitarse siempre que los socios acuerden en los estatutos sociales que el inicio de las operaciones de la sociedad tendrá lugar al inicio del próximo año –o ejercicio social, en caso de que no sean coincidentes año natural y ejercicio social–. De este modo, la sociedad no tendrá que presentar a depósito sus cuentas anuales del año de constitución, sino que depositará las cuentas del ejercicio social a partir del cual tuvo lugar el inicio de las operaciones.